隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，企業(yè)內(nèi)部關(guān)鍵崗位人員利用職務(wù)便利謀取私利、損害企業(yè)利益的手段方式更加隱蔽狡猾和多樣化。在企業(yè)運(yùn)營(yíng)中，企業(yè)員工利用第三方公司截留企業(yè)利潤(rùn)的手法很典型，通常表現(xiàn)為企業(yè)員工（尤其為銷(xiāo)售、采購(gòu)等業(yè)務(wù)崗的員工）利用職務(wù)便利，在所屬企業(yè)采購(gòu)或者經(jīng)銷(xiāo)業(yè)務(wù)過(guò)程中，將自己實(shí)際掌控的第三方公司引入交易環(huán)節(jié)中，充當(dāng)采購(gòu)中間環(huán)節(jié)或者銷(xiāo)售代理商，并從中賺取差價(jià)。該行為嚴(yán)重?fù)p害了企業(yè)利益，但由于其并未給企業(yè)造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，而是侵害了企業(yè)的預(yù)期利益，再加上其行為手段通常結(jié)合了利用職務(wù)便利、欺騙隱瞞等方式，所以司法實(shí)踐中對(duì)該類(lèi)行為如何定性、歸責(zé)具有較大爭(zhēng)議。但隨著近兩年，各典型案例的發(fā)布以及刑修十二和新公司法的出臺(tái)，司法實(shí)踐中對(duì)該類(lèi)行為的定性逐漸明確，筆者將結(jié)合經(jīng)辦案例，對(duì)民營(yíng)企業(yè)員工利用第三方公司截留企業(yè)利潤(rùn)的行為進(jìn)行討論。

一、該行為或涉嫌職務(wù)侵占罪

2022年5月5日，最高檢發(fā)布辦理民營(yíng)企業(yè)職務(wù)侵占犯罪典型案例，其中明確虛增交易環(huán)節(jié)，以“低買(mǎi)高賣(mài)”賺取差價(jià)的方式侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。需注意，若構(gòu)成職務(wù)侵占罪，重點(diǎn)在“虛增”，而虛增的交易環(huán)節(jié)通常存在以下特點(diǎn)： 其一，該中間環(huán)節(jié)不是在經(jīng)營(yíng)中自然產(chǎn)生，而是行為人事先設(shè)定或事后人為增加進(jìn)去的； 其二，該中間環(huán)節(jié)不是必須的，相反具有客觀(guān)多余性； 其三，該中間環(huán)節(jié)由行為人實(shí)際控制，但表面通常會(huì)安排親屬、朋友等無(wú)關(guān)人員作為負(fù)責(zé)人。 其四，中間環(huán)節(jié)的運(yùn)作依賴(lài)行為人的職務(wù)便利中，即其實(shí)際業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)由行為人具體職務(wù)范圍所決定。 此為“虛設(shè)中間交易環(huán)節(jié)型”職務(wù)侵占。

二、該行為或涉嫌非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪

實(shí)踐中，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)的行為形態(tài)主要有橫向競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系和縱向利益沖突關(guān)系兩種類(lèi)型。其中縱向利益沖突關(guān)系，是指公司董監(jiān)高利用職務(wù)便利，將其所在公司銷(xiāo)售、采購(gòu)業(yè)務(wù)的商業(yè)機(jī)會(huì)交給經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)的兼營(yíng)公司經(jīng)營(yíng)，兼營(yíng)公司獲取屬于其任職公司的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，由于該行為是通過(guò)獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)來(lái)獲取非法利益的，所以實(shí)踐中將之稱(chēng)為獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為。 新公司法 第一百八十四條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員未向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過(guò)，不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。 刑修十二 將原非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的主體增加為“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”。 因此，自新法出臺(tái)后，民營(yíng)企業(yè)董監(jiān)高若違反法律法規(guī)實(shí)施經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為，則有可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。 需注意，該行為主體限定為董監(jiān)高； 若普通員工實(shí)施上述行為，則不能以該罪對(duì)其追責(zé)。

三、如何區(qū)分職務(wù)侵占與非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪

虛增交易環(huán)節(jié)型職務(wù)侵占與獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為都是利用第三方公司來(lái)截留公司利潤(rùn)，二者雖在表現(xiàn)形式上有一定相似之處，但有本質(zhì)區(qū)別，筆者經(jīng)類(lèi)案檢索，總結(jié)如下：

1.行為人控制的公司與其任職的公司之間是否存在平等競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系

同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為中，需行為人的經(jīng)營(yíng)行為與所任職單位的經(jīng)營(yíng)行為存在市場(chǎng)機(jī)會(huì)、價(jià)格等橫向競(jìng)爭(zhēng)或者縱向競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，即行為搶占了本單位平等的商業(yè)機(jī)會(huì)。 而職務(wù)侵占行為中，并不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，即行為人控制的公司完全沒(méi)有與其任職公司競(jìng)爭(zhēng)的可能性。

2.行為人控制的公司是否具備實(shí)際經(jīng)營(yíng)能力

同類(lèi)營(yíng)業(yè)中，行為人控制的公司本身具備實(shí)際經(jīng)營(yíng)能力，即有投資、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、經(jīng)營(yíng)人員等必備經(jīng)營(yíng)條件，能夠正常進(jìn)行采購(gòu)、供貨等經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)。 而職務(wù)侵占中，行為人控制的公司則不具備開(kāi)展實(shí)體經(jīng)營(yíng)的條件，也無(wú)經(jīng)營(yíng)能力。

3.行為人是否需要承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)

同類(lèi)營(yíng)業(yè)中，行為人有虧損的可能，需要承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。 而職務(wù)侵占中，行為人系純獲利、不存在虧損可能或虧損可能性極小，其無(wú)需承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

4.行為人的獲利是否基于經(jīng)營(yíng)行為本身

同類(lèi)營(yíng)業(yè)中，行為人獲利系基于經(jīng)營(yíng)行為。 而職務(wù)侵占中，行為人的獲利來(lái)源于截留任職公司的利潤(rùn)。

四、以案說(shuō)法

2018年3月1日，王某入職A公司擔(dān)任銷(xiāo)售職務(wù)，負(fù)責(zé)銷(xiāo)售某包裝袋，該包裝袋在中國(guó)大陸僅有A公司獲得授權(quán)可銷(xiāo)售。2022年7月7日，王某被A公司解雇。在王某擔(dān)任A公司銷(xiāo)售期間，其于2018年12月22日注冊(cè)成立B公司，于2019年1月30日成立C公司，以上B公司和C公司的實(shí)際控制人均為王某。王某在A(yíng)公司任職期間，利用銷(xiāo)售專(zhuān)員的職務(wù)便利，在接到外來(lái)客戶(hù)擬向A公司采購(gòu)貨物的訂單時(shí)，以從B公司倉(cāng)庫(kù)購(gòu)買(mǎi)可以節(jié)約時(shí)間和成本等虛假理由，將訂單占為其實(shí)際控制的B公司所有，并利用其銷(xiāo)售職務(wù)便利使C公司能夠從A公司低價(jià)購(gòu)買(mǎi)貨物，隨后通過(guò)B公司以較高的價(jià)格轉(zhuǎn)賣(mài)給客戶(hù)，通過(guò)“低買(mǎi)高賣(mài)”賺取差價(jià)，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，王某以上述方式賺取差價(jià)合計(jì)約430萬(wàn)元人民幣。期間王某在其實(shí)際控制的B公司與外來(lái)客戶(hù)的交易過(guò)程中多次偽造并使用A公司的虛假授權(quán)委托書(shū)、虛假代理銷(xiāo)售授權(quán)書(shū)等，并在報(bào)價(jià)單等往來(lái)文書(shū)中冒用A公司名稱(chēng)、logo等。

本案中，王某的行為該如何評(píng)價(jià)？

筆者認(rèn)為：王某涉嫌職務(wù)侵占罪，而不是非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。理由如下：

1. B公司不具備與A公司競(jìng)爭(zhēng)的可能性

上述案件中，客戶(hù)公司已經(jīng)確定就是要購(gòu)買(mǎi)該特定品牌的包裝袋，A公司作為在中國(guó)大陸唯一授權(quán)的代理商，客戶(hù)公司與A公司的交易機(jī)會(huì)是確定的，不存在其他供貨商“競(jìng)爭(zhēng)”的可能，B公司不具備與A公司競(jìng)爭(zhēng)的可能性，B公司的介入不是與A公司“競(jìng)爭(zhēng)”的結(jié)果。王某的行為符合職務(wù)侵占。

2. B、C公司不具備實(shí)際經(jīng)營(yíng)能力

上述案件中，其一，B公司和C公司的相關(guān)人員均系掛名，實(shí)際不任職，所有業(yè)務(wù)均由王某一人進(jìn)行， B、C公司不具備開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所需的最低限度的組織機(jī)構(gòu)。其二，王某從未向B、C公司投入資金，且C公司向A公司購(gòu)買(mǎi)包裝袋的資金全部來(lái)自客戶(hù)公司支付給B公司的貨款，王某無(wú)投資也無(wú)墊資。其三，B、C公司并無(wú)其他自身業(yè)務(wù)，其所能進(jìn)行的業(yè)務(wù)完全受限于王某在A(yíng)公司的職務(wù)范圍。故王某控制的B、C公司都不具備實(shí)際經(jīng)營(yíng)能力。

3.王某的獲利系截取A公司的必得利益，而非基于經(jīng)營(yíng)獲利

上述案件中，王某不出資，系“零成本”投入，且無(wú)需自墊資金、無(wú)資金虧損風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)由于C公司向A公司購(gòu)買(mǎi)包裝袋的數(shù)量系根據(jù)客戶(hù)公司向B公司下訂單數(shù)量而決定，并非其先行購(gòu)買(mǎi)貨物再想辦法出售，王某無(wú)囤貨壓力和風(fēng)險(xiǎn)。故王某無(wú)需承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。顯然上述案件中，王某的獲利系截取A公司的必得利益。

綜上，律師認(rèn)為王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，后律師協(xié)助A公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，最終檢察院以職務(wù)侵占罪將王某訴至法院。

鄧欣瑋律師

泰和泰（深圳）律師事務(wù)所律師

“吾辯護(hù)”商事經(jīng)濟(jì)犯罪研究中心負(fù)責(zé)人

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