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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

最高人民法院在2024年11月28日發(fā)布了本年度傳銷領(lǐng)域最重要的文件。其實(shí)并不是文件，僅僅只是《人民法院報(bào)》刊登第十二批法答網(wǎng)精選答問(wèn)——組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪專題，該答問(wèn)是最高法法官給各地法院基層辦案人員的直接答復(fù)，但是因?yàn)閮?nèi)容干貨很多，且具有罕見(jiàn)的專業(yè)性和深度性，因此也是我眼中的本年度，甚至是自2013年后《“兩高一部”關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》發(fā)布后最值得研究的法律文件。

因?yàn)閷I(yè)，所以值得我們尊重和重視，也認(rèn)可其權(quán)威性。

1. 第一個(gè)問(wèn)題，問(wèn)得基礎(chǔ)，答得精彩

比如其第一個(gè)問(wèn)題，即如何認(rèn)定“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”？此問(wèn)題是山東省高院刑四庭的唐瑤提問(wèn)，由最高法刑二庭牛克乾法官答復(fù)。該問(wèn)題屬于傳銷類犯罪中的基礎(chǔ)性問(wèn)題，討論的重點(diǎn)，其實(shí)是在某些傳銷刑事案件中，某些企業(yè)平臺(tái)提供了一些實(shí)際的真實(shí)商品出售，但是依然可能會(huì)涉嫌傳銷犯罪的問(wèn)題。

針對(duì)這種問(wèn)題，最高法法官的答復(fù)非常精彩，其提出了幾個(gè)審查方法，很具有操作性，即“應(yīng)重點(diǎn)審查（如果真的由商品）“是否不提供商品、服務(wù)退貨退款政策”、“是否要求參加者購(gòu)買并囤積明顯超出其可在合理時(shí)間內(nèi)消費(fèi)的大量商品、服務(wù)”、“是否禁止參加者退出”、“提供的商品或者服務(wù)是否具有普遍流通性”等情形，并基于上述事實(shí)基礎(chǔ)作綜合判斷。

對(duì)于這些審查方法，曾律師或者我們廣強(qiáng)所其他律師在大部分傳銷犯罪案件的研究中提到過(guò)，比如是否提供退貨政策的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題就體現(xiàn)了行為人是否是真實(shí)在做生意，是否是真實(shí)地提供一個(gè)消費(fèi)場(chǎng)景，而非一個(gè)只收錢不售后的傳銷資金盤。

另外，牛法官提到“是否要求參加者購(gòu)買并囤積明顯超出其可在合理時(shí)間內(nèi)消費(fèi)的大量商品、服務(wù)”，這個(gè)觀點(diǎn)在曾律師多年前的傳銷研究文章中也重點(diǎn)描述過(guò)，傳銷平臺(tái)的發(fā)起人，假意出售某個(gè)日用品，比如牙膏牙刷，但是，如果營(yíng)銷政策中，有引誘消費(fèi)者一次性或者多次大量地購(gòu)買牙刷牙膏，比如一萬(wàn)套，從而讓消費(fèi)者獲得某種返利拉人頭的資格，則可以判定，這種提供的牙膏牙刷的銷售模式，實(shí)際上是在拉攏銷售者，而不是真實(shí)使用產(chǎn)品的消費(fèi)者。

在此前湖北松滋的一個(gè)傳銷案中，當(dāng)?shù)胤ü倬褪轻槍?duì)一個(gè)存在真實(shí)商品銷售的傳銷刑事案件進(jìn)行審查，其中就重點(diǎn)審查了單個(gè)消費(fèi)者平均的購(gòu)買數(shù)量和總價(jià)情況，進(jìn)而得出結(jié)論，所謂的消費(fèi)者購(gòu)買，不是購(gòu)買商品本身，而是購(gòu)買拉人頭獲得返利的資格，用數(shù)據(jù)的方法解答了個(gè)看似模糊的問(wèn)題，這種審查方法，實(shí)際就和最高法牛法官所提出的這個(gè)觀點(diǎn)相對(duì)應(yīng)。

而牛法官提到的“提供的商品或者服務(wù)是否具有普遍流通性”也是一個(gè)很重要的審查維度，比如在一些平臺(tái)自行發(fā)行的虛擬幣案件中，相關(guān)虛擬幣能否在公開(kāi)的交易市場(chǎng)獲得正常的交易量和交易價(jià)格？就是判斷其是否具有普遍流通性的依據(jù)。

可以說(shuō)，在法答網(wǎng)的這批答問(wèn)內(nèi)容中，把這個(gè)問(wèn)題放在第一個(gè)，可謂是問(wèn)得關(guān)鍵，答得精彩。（另外，可以查閱全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室副主任黃太云在發(fā)表的《 <刑法修正案（七）> 解讀》中關(guān)于組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的問(wèn)題研究，也很有參考性）

2. 第二個(gè)答問(wèn)：實(shí)際上是入門費(fèi)問(wèn)題

而第二個(gè)問(wèn)題，是如何認(rèn)定“要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和參加者身份？

實(shí)際上，這個(gè)問(wèn)題，就是討論傳銷中的入門費(fèi)和傳銷參與人數(shù)計(jì)算問(wèn)題。回答該問(wèn)題的最高法高洪江法官提到，“單純的注冊(cè)”并不能作為成為傳銷參與人的判斷依據(jù)，而是必須在繳納一定的費(fèi)用（購(gòu)買商品，服務(wù)），才能真正獲得加入資格。

而結(jié)合到入門費(fèi)問(wèn)題，該答問(wèn)中并沒(méi)有提及何謂“加入資格”中的“資格”到底是指什么？對(duì)此，可以結(jié)合最高檢發(fā)布的指導(dǎo)案例第41號(hào)葉經(jīng)生案，對(duì)于入門費(fèi)的認(rèn)定，該案例指出“（涉案平臺(tái)）要求繳納保證金和消費(fèi)款才能獲得推薦傭金和返利的資格，本質(zhì)系入門費(fèi)。”因此也可以得出結(jié)論，所謂的加入資格，是指獲得推薦傭金和返利的資格。

3. 第三個(gè)問(wèn)題，層級(jí)問(wèn)題，看似簡(jiǎn)單，實(shí)際內(nèi)涵頗深

第三答問(wèn)，是最高法黃明剛法官回答新疆高院古麗潔米萊·賽皮丁的回答。新疆高院提的問(wèn)題是：虛列的層級(jí)是否計(jì)入傳銷犯罪的層級(jí)中？該問(wèn)題實(shí)際上答案很簡(jiǎn)單，常識(shí)都能知道虛設(shè)的層級(jí)不能計(jì)入到層級(jí)中。但是，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，如何虛設(shè)以及如何認(rèn)定，認(rèn)定的原則是什么？

黃明剛法官的答問(wèn)提到，原則就是根據(jù)實(shí)質(zhì)來(lái)判斷。此處的實(shí)質(zhì)，指的是“需要把握層級(jí)認(rèn)定的核心，即身份、層級(jí)關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)關(guān)聯(lián)計(jì)酬或者返利。”通俗而言，就是根據(jù)返利關(guān)系來(lái)判定層級(jí)數(shù)量。其列舉了一種特殊的層級(jí)設(shè)置模式，比如“有的傳銷組織雖然設(shè)置了負(fù)責(zé)人、總店長(zhǎng)、店長(zhǎng)、A級(jí)、B級(jí)、C級(jí)等不同層級(jí)，但實(shí)際上負(fù)責(zé)人、總店長(zhǎng)、店長(zhǎng)之間并不發(fā)生返利，均各自負(fù)責(zé)自己發(fā)展的下線，雖然稱謂上有所不同，但實(shí)際處于同一層級(jí)，虛列兩個(gè)層級(jí)，該兩個(gè)層級(jí)不應(yīng)計(jì)入傳銷組織的實(shí)際層級(jí)。”

討論到是只有返利關(guān)系的層級(jí)之間才能計(jì)算為真實(shí)的層級(jí)。實(shí)際上和該問(wèn)題相關(guān)的，還有層級(jí)返利關(guān)系中的直推和間推的情況，有的傳銷案中，只有直推，沒(méi)有間推，如何認(rèn)定？或者在傳銷犯罪案件中，到底是計(jì)算有直推關(guān)系的組織層級(jí)？還是計(jì)算存在間接推薦的返利層級(jí)？實(shí)踐中這個(gè)問(wèn)題也存在一定的爭(zhēng)議，也有待最高法解答。

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