作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

導語

薦股服務，即“證券投資咨詢業務”，要構成非法經營罪，“是否有償”、“是否對象具有不特定性”，都是案件定性的關鍵。

正文

2024年九月廣東韶關公布的兩起案例，當地警方連續偵破兩起非法薦股票類非法經營案，經警方核查，涉案當事人丘某、鄺某、鄺某某等人為牟取非法利益，采取互聯網引流方式，同時運營多個擁有數十萬粉絲關注的平臺賬號，從多個資訊平臺搬運財經新聞和股票點評，再發布至其掌控的平臺賬號，吸引全國各地證券投資者關注。隨后通過一對一私聊或建群聊天方式，向投資者提供薦股服務，收取高額的服務費用。丘某、鄺某、鄺某某等人非法薦股獲利均達到數十萬元，涉嫌非法經營罪。

該案中，相關當事人通過互聯網等公開方式宣傳引流，提供有償的薦股服務，司法實踐中，所謂的薦股服務，實際上就是“ 非法從事證券投資咨詢業務” 。

一、非法經營罪中的“證券投資咨詢業務”是什么？

根據《證券法》和《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》，證券投資咨詢業務”是指從事證券投資咨詢業務的機構及其投資咨詢人員以各類形式為證券投資人或者客戶提供證券投資分析和預測或者建議等直接或者間接 有償咨詢服務 的活動，開展“證券投資咨詢業務”必須取得國務院級別證券管理機構的批準。

構成非法經營行為的“有償咨詢”模式，有以下幾種：

（一）接受投資人或者客戶委托，提供證券、期貨投資咨詢服務；

（二）舉辦有關證券、期貨投資咨詢的講座、報告會、分析會等；

（三）在報刊上發表證券、期貨投資咨詢的文章、評論、報告，以及通過電臺、電視臺等公眾傳播媒體提供證券、期貨投資咨詢服務；

（四）通過電話、傳真、電腦網絡等電信設備系統，提供證券、期貨投資咨詢服務；

（五）證券監督管理部門認定的其他形式。

當然，要達到追訴標準， 犯罪數額或者違法所得數額上有一定的要求 ，即“數額在一百萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；”——《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》

比如張三是某軟件開發公司的實控人，銷售炒股軟件，通過招攬不特定客戶，然后通過各類方式提供證券投資咨詢服務，收取服務費，投資數額在一百萬元以上，或者張三收取的服務費在十萬元以上，此時，就會涉嫌非法經營罪。

有觀點認為：證券投資咨詢業務，不構成非法經營罪。

在證券業務類非法經營罪中，證券業務所涵蓋的范圍，目前實踐中多是采用廣義的定義，即認為刑事犯罪的認定范圍，可以直接參考《證券法》等行政類法規劃定的范圍，即認為所有未經許可從事《證券法》所規定的（前文所總結）業務范疇，都屬于非法經營罪。

但是，也一直有觀點認為，在證券業務類非法經營罪中， 除核心業務（經紀，承銷，融資融券）以外，證券投資咨詢/與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問等非核心的外延業務并不具有專屬性，其他非證券公司經過許可后也能從事該類業務，說明該類業務并沒有壟斷性保護的必要，因此從事無許可非核心業務不構成非法經營罪。（詳見勞東燕《政治與法律》2024年第7期《非法經營罪中證券業務的限定與出罪》）

本文將基于實踐中采用較多的廣義的定義，來分析“證券投資咨詢業務”的罪與非罪。

二、“證券投資咨詢業務”在非法經營罪中定性的關鍵

1.無償的經驗分享不能稱之為非法經營行為

在非法經營罪案件的判定中， “有償與否”是案件定性的關鍵 ，實踐中，通過各類微信群，qq群等等形式進行相關行情的交流，投資經驗分享等等，如果不是有償的服務，則不能定義為提供投資咨詢服務。

那么，收費的群組，是否屬于有償的咨詢服務？

而對于一些專注于群友分享經驗的交流群，群主會設置收費模式，比如加群需要繳納入群費，但是群組內，收費者并未提供相關的咨詢服務，只是群友們各自分享投資觀點和經驗，此時也不能認定為一種有償投資咨詢服務 。因為咨詢的本身基本模式，是“問-答”，即向專業認識針對某些問題尋求意見，而個人的經驗分享依然是兩種不同的行為。

但是如果是收費的群主，針對繳費入群人員提的問題進行專門的或者統一的答問，不管是私下的還是公開的群內回答， 如果是專門的與收費直接相關的答問，即可以認定為一種投資咨詢服務。 另外，同咨詢者約定，前期咨詢免費，后續如果獲利，則從獲利中分成的事后收費模式，也會被認定為一種有償咨詢服務。

2.是否針對不特定對象，也是定性的關鍵

在這類非法經營案中，是否屬于經營行為，是案件定性的關鍵，而經營行為具有兩大特征，第一是以營利為目的，第二則是針對不特定對象。（比如2019年公布的《關于辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于發放高利貸類非法經營罪，就明確了針對不特定向和以營利為目的兩大標準）。

而不特定對象的定義，可以參照非法集資類案件中的諸多權威專家研究結論，根據最高法苗有水法官在《兩方面準確把握非法集資犯罪中的“不特定對象”》的結論，“ 不特定對象”有三性，即人員的延散性、不可控性和波及范圍的廣泛性。

最高法法官劉為波法官在《《最高法關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用》中，也指出“ 社會性特征包含兩個層面的內容。一是指向對象的廣泛性；二是指向對象的不特定性。 ”

該兩位權威專家的定義，我認為在非法經營罪的認定中也完全適用，落實到實踐中，證券投資咨詢業務的對象， 比如張三僅僅為其幾個親友提供收費的投資咨詢服務，親友在其中，并不屬于不特定對象，而是特定的關系人群，此時不應該認定為有償的非法經營證券咨詢業務，僅僅屬于違反證券類法規的行政違法行為。 而如果張三是針對不特定的人群，比如通過口口相傳，或者網絡宣傳等方式，接納隨機的，廣泛的客戶群體，提供有償的咨詢服務，則可以定性為非法經營罪中的提供證券投資咨詢服務。

曾杰：廣強律師事務所非法集資金融犯罪中心主任

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