作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

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組織領導傳銷活動罪案件中，是否存在返利的問題，一直是一個關鍵性的案件事實，甚至是決定傳銷行為是否存在，是否要定性為犯罪的關鍵事實。

曾杰律師團隊曾經辦理的一起傳銷案件，二審發回后為何改判（傳銷罪名被打掉）的關鍵原因，就是案件中關于返利的證據經審查后并不存在，因此導致該案的傳銷定性本身錯誤，最終該案傳銷罪名被打掉，法院改判非法利用信息網絡罪。（根據指控，該案中用戶之間交易相關虛擬幣后，智能合約會自動扣除3%的交易費用，給到平臺和相關上線人員，但是，律師通過核查所有的鏈上交易記錄發現，相關交易發生后，并沒有產生指控所言的3%手續費扣除，因此無法核實返利是否真實存在）

而司法實踐中，對于返利本身的認定，也出現了諸多討論。比如返利的形式，是否包含現金以外的財物，是否包括某些權利，比如優先購買權，手續費降低等等。

1.返利的形式

傳銷犯罪中的返利，一般是通過財物形式由新成員繳納費用或購買服務后獎勵給老成員（推薦者或者上線），既包括直接的現金，也可以是相關的物品，形式可以多種多樣，并不影響其性質的認定。影響其性質的是返利的來源是否來自新成員繳納的財物。

比如某團隊發行某虛擬幣A幣，要求成員購買向平臺相關算力包，購買者用usdt購買算力包后，其若干上線推薦者可以獲得1%的usdt分成，算力包產生的A幣可以直接在市場上賣出給其他投資人，平臺收取交易手續費。那可以明顯看出，該分成就是來自于新成員繳納的算力包購買費，usdt本身是一種虛擬的商品，并非現金或者貨幣，但是依然可以作為傳銷中返利形式存在。

2.是否可以是某種權利？

還是以上述發行虛擬幣A幣的案例舉例，如果相關人員購買算力包后，其上線的推薦者，不會獲得任何usdt或者其他形式的分紅，雙方只是有上下線的層級關系，但是不存在傳統的返利，此時，傳銷的核心要素不存在。不過，其上線推薦者獲得一項權利，即其可以獲得出售自有A幣時手續費減免的權利，或者優先購買低價算力包的權利。比如張三推薦了三名購買者購買算力包，張三以后的交易手續費就降低50%，推薦10名就降低80%等等。

這類模式的設計中，曾杰律師辦理的案件就遇到同類型的情況，該案件中相關專業鑒定機構出具的意見何種，認為這種返利模式要構成傳銷存在爭議，而曾杰律師也認為，該種將手續費降低或者優先購買權作為一種“拉新獎勵”的模式，其本身并不是來自于其他新成員加入后繳納的費用，而是來自平臺本身要獲得利益的讓渡，而且和新成員繳納的費用金額，并沒有直接或者間接的聯系，因此無法判定為傳銷犯罪種的返利形式。

3.所以重點的并不是形式問題，而是返利的模式問題

在當前傳銷類案件的辦理中，如果從模式角度考慮，表面上都在關注是否存在層級，是否有拉人頭，很多人認為只要存在這兩個特征就可以構成傳銷，甚至直接構成組織領導傳銷活動罪。

但實際上如果一個平臺的確有推薦用戶去推廣新用戶的模式，同時讓用戶形成一定的層級，但是并不存在相關的層級性返利，那這一種就不能和傳銷產生關系，即如果連返利都不存在，那談何傳銷？

因此，在這類案件的辦理中，刑事律師首先要關注的點不僅僅是模式的外部特征，比如是否存在層級，是否存在拉人頭的設置問題，還要關注返利的模式，返利到底是否存在？到底如何形成？

當然，在司法實踐中完全不存在返利的情況是有，但是對于新推廣業績的會員也會獲得相關的優惠，這種情況反而更加普遍。比如某電商平臺，鼓勵用戶開展一些轉盤抽紅包砍價的有獎活動，發展新的會員加入，新的會員如果注冊成為該平臺用戶，老用戶就會獲得相關購物的優惠，或者是優先權。但如前所述，此種購物的優惠或者優先權并非來自于其他新成員加入后繳納的費用，而是來自平臺本身要獲得利益的讓渡，這也不符合傳銷犯罪中對于返利來源的模式要求。

總結：

通過以上的討論可以得出結論，不管是從普通的常識還是從法律的定性上來看，購物優惠或者購物優先權都無法形成傳銷中的返利。從法律定性上來講，如果要形成傳銷中的返利，那返利的來源應該是來自于新加入成員繳納的入門費或參與資金。但是購物優惠或者購物的優先權完全不能形成這一種返利的模式，其發放的結果，并不會導致新成員財產的隱性損失，也會不直接扣除其資產的份額或者價值。

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