——析法——

1.《反不正當競爭法》一般條款如何完善？——中國《反不正當競爭法》的現代化協同與轉型：《反不正當競爭法》三修十問第二至第四問——鄭友德、肖昱堃

2.祖父條款的競爭法分析——周光航

3.《反壟斷法》第九條“資本優勢”概念的證成與啟示——基于美國商業實踐與學術理論的研究與歸納——李中衡

——觀點——

4.兩種評價范式：從商業道德標準看數字不正當競爭行為的認定——童禺杰、范良聰

5.“通用人工智能服務+”時代互聯網違法搭售行為的反壟斷認定理路——葉明、鄧朝輝

——探索——

6.醫藥行業反向支付行為的全球擴散與因應之策——馮震龍、章正璋

——析法——

1.《反不正當競爭法》一般條款如何完善？——中國《反不正當競爭法》的現代化協同與轉型：《反不正當競爭法》三修十問第二至第四問

作者：鄭友德，華中科技大學知識產權與競爭法中心教授；肖昱堃，同濟大學上海國際知識產權學院助理教授

摘要：《反不正當競爭法》的第三次修訂在應對數字經濟挑戰的同時，卻于商業混淆、虛假宣傳及網絡不正當競爭等核心條款遺留下一系列亟待解答的關鍵法律問題，其現代化轉型路徑尚待厘清。商業混淆方面，應統一“前松后緊”的誤認標準，需對“商業標識”進行法律定義而非窮盡列舉。同時，應區別其與《商標法》在商標保護上的功能定位，并審慎評估對隱性搜索關鍵詞使用行為的立法。虛假宣傳方面，立法應回應數字化與綠色經濟轉型的挑戰，將虛假且誤導的環保聲明、利用人工智能漂白的營銷宣傳等新型不正當競爭行為納入規制范圍，并明確“不作為”式虛假宣傳的法律責任。網絡不正當競爭方面，應構建以“妨礙、破壞”為行為要件、“其他競爭者”為對象要件及“限制消費者交易自由”為結果要件的認定框架。這一框架對于新型行為的判斷具有包容性和適應性，而將“惡意交易”等特定行為法定化則存在時效性風險。此外，網絡專條亟需修訂以明確其與其他條款的適用關系，以遏制向一般條款逃逸的法律適用現象。

關鍵詞：反不正當競爭法；商業混淆；虛假宣傳；網絡不正當競爭

2.祖父條款的競爭法分析

作者：周光航，暨南大學粵港澳大灣區競爭與發展研究院助理研究員、暨南大學法學院/知識產權學院研究生

摘要：祖父條款長期且廣泛存在于世界各國的法律規范體系中，不僅賦予在位企業繼續適用舊法的方式，同時協調著新法追求的公共利益與在位企業的信賴利益，是新法與舊法之間銜接的鏈條。在深入解構祖父條款的利益調整機制后發現，兩種利益協調的落腳點在于法的安定性與法的變動性的固有矛盾，這意味著兩種利益的協調幾乎不可能達到平衡狀態。基于新法追求的公共利益與在位企業的信賴利益錯位的現實，祖父條款無可避免地扭曲了在位企業與新企業之間的競爭關系，破壞了公平競爭秩序。為解決這一問題，應當避免出臺具有較大競爭損害風險的祖父條款，并對現行祖父條款進行相應審查。一方面，政策制定機關應當以宏觀、微觀以及祖父條款自身三個層面的要素明確祖父條款的競爭損害風險；另一方面，通過“以競爭中性原則為價值導向、以比例原則為裁量規范、以回溯性評估為動態保障”的祖父條款競爭損害動態審查機制，對祖父條款進行事前審查與事后評估，充分將祖父條款實施前后的競爭損害風險調控在合理范圍內。

關鍵詞：祖父條款；競爭法；利益權衡；公平競爭

3.《反壟斷法》第九條“資本優勢”概念的證成與啟示——基于美國商業實踐與學術理論的研究與歸納

作者：李中衡，上海交通大學法學院博士生、美國南加州大學法律博士

摘要：為應對平臺經濟發展新特點，并落實規范引導資本擴張與健康發展的政策理念，我國《反壟斷法》第九條首次提出“資本優勢”這一概念。然而提出至今，其法律意涵仍未明晰，規范闕如顯然制約反壟斷法治效能的釋放。反觀美國平臺資本發展態勢，美國科技巨頭集團通過復合策略，構建了經濟資本與政治資本相互強化的閉環體系，其資本優勢的定義內涵、生成邏輯與維系機制呈現鮮明“資本—政治—技術”共生特性，且美國反壟斷法治實踐對此回應失調。在此背景下，通過解構美國平臺資本的擴張原理及其反壟斷規制失靈的內在機理，將為厘定反壟斷法視野下“資本優勢”概念之內涵提供重要參考，揭示資本無序擴張與政治制度異化的耦合關系，并為平臺經濟法治工作進一步展開指明理論與實踐革新方向。

關鍵詞：平臺經濟；平臺反壟斷；資本優勢；無序擴張；新布蘭代斯主義

——觀點——

4.兩種評價范式：從商業道德標準看數字不正當競爭行為的認定

作者：童禺杰，浙江大學光華法學院博士研究生；范良聰，金華市司法局局長

摘要：商業道德標準是我國法院適用《反不正當競爭法》一般條款審理不正當競爭案件的核心標準。數字時代新型競爭行為層出疊見，加劇了商業道德的客觀化需求，利益衡量作為一種商業道德標準的認定方法逐漸受到推崇。但將利益衡量方法生硬地套用至競爭行為的商業道德判斷滋生出諸多司法裁判怪象，商業道德標準亦在此過程中發生扭曲。利益衡量方法被用于商業道德判斷時突出體現的是功利主義的“效率觀”，這與商業道德標準內含的“道德觀”存在沖突。依托商業社會正義論締造者亞當·斯密的道德理論，商業道德判斷應以當事人和旁觀者的情感一致為基礎，結合行為意圖、行為本身和行為后果作出，不應只考慮結果維度。應當摒棄利益衡量方法在不正當競爭行為認定中的套用，從評價時點、評價對象和結果要件三方面對商業道德標準予以匡正，以使《反不正當競爭法》回歸其立法定位，契合數字時代的秩序需求。

關鍵詞：利益衡量；商業道德標準；不正當競爭；效率觀；道德觀

5.“通用人工智能服務+”時代互聯網違法搭售行為的反壟斷認定理路

作者：葉明，西南政法大學經濟法學院教授；鄧朝輝，西南政法大學經濟法學院

摘要：通用人工智能服務基于“插件化”或“平臺化”路徑與其他傳統互聯網服務進行技術集成，由此觸發的違法搭售風險重新引起全球反壟斷機構關注。為準確判斷前述“通用人工智能服務+”行為是否構成、何以構成反壟斷法意義上的互聯網違法搭售，應至少從三個維度構建認定理路：其一，基于結構主義方法與顯著效率標準，分別形成互聯網市場支配地位界定結果與涉案互聯網服務獨立性判定結果，支撐認定“通用人工智能服務+”之搭售外觀；其二，結合交叉傳導互聯網市場壟斷力量、不當提高競爭對手成本風險、壓縮限制消費選擇自由等競爭損害結果，完成“通用人工智能服務+”之違法推定；其三，通過正當理由抗辯推翻推定的互聯網違法搭售結論，所涉內容除以正面效益抵消負面損害的抵消型抗辯外，還應包括基于“通用人工智能服務+”實施之必要理由展開的必要型抗辯。如此，方可對“通用人工智能服務+”時代背景下的互聯網違法搭售行為形成完整的反壟斷認定理路，并為數字服務產業健康發展厚植法治土壤。

關鍵詞：通用人工智能服務+ ；互聯網違法搭售；顯著效益；競爭損害；正當理由

——探索——

6.醫藥行業反向支付行為的全球擴散與因應之策

作者：馮震龍，蘇州大學王健法學院博士生；章正璋，蘇州大學王健法學院教授，博士生導師

摘要：醫藥行業的反向支付行為根源于藥品專利鏈接制度的特殊設計，其能夠幫助創新藥企規避搭便車和敗訴風險，同時與仿制藥企實現利潤共享。在驅動棘爪和驅動效果的審視下，跨國藥企通過政策游說和政策建議將藥品專利鏈接制度與美國外貿及專利政策相融合，美國進而將其轉換為FTA中的TRIPS-Plus規則，并強制要求成員國建立以停擺期模式為主的專利鏈接制度，由此為反向支付行為營造了全球擴散的制度環境。基于法經濟學的成本收益分析，訴訟結果評估是達成反向支付協議的重要因素；利益補償規模與專利強度負相關，專利強度越低，補償規模越大；延遲時間長短與壟斷利潤正相關，延遲時間越長，壟斷利潤越高。面對反向支付的全球擴散，一方面要構建雙邊協調為主、區域協調為輔的反壟斷國際協調體系，完善信息交換機制和反壟斷法域外適用規則；另一方面則需在提升專利授權標準、明確利益補償規模的同時，細化延遲時間的具體情形。

關鍵詞：反向支付行為；藥品專利鏈接制度；全球擴散；驅動棘爪；驅動效果；成本收益分析

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