來源 | 刑辯書院
作者 | 陳興良，北京大學博雅講席教授，博士生導師

定罪不是一個機械的活動，法律規(guī)定可能存在模糊的地方，這時就需要借助某種理論來幫助我們完成定罪。定罪必須遵循一定的基本規(guī)則，這些規(guī)則應當包括以下四點:

一、客觀判斷先于主觀判斷

犯罪成立條件既包含客觀條件，也包含主觀條件，在兩種犯罪構(gòu)成體系下，這些條件都需要具備，但問題在于到底先作客觀判斷還是先作主觀判斷？

我們認為，應當先進行客觀判斷才能保證定罪活動的準確進行，這一規(guī)則在三階層體系中通過階層的邏輯遞進結(jié)構(gòu)得到確定。

而在四要件的體系實踐活動中，客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則并沒有得到制度性的保障，客觀判斷和主觀判斷的順序可以任意進行，從表面上看只是簡單的順序問題，但事實上，這種順序問題的影響是十分巨大的。

目前，在司法部門實踐活動中，由于缺乏明確的客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則制約，對于很多案件都會產(chǎn)生錯誤的認識。

有一個案例：以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性。該案案情是王某以虛假身份證明到某服裝公司應聘駕駛員，上班第一天在出車途中借機將車開走，占為己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轎車，非法所得小轎車數(shù)額在 10 萬元至 20 萬元不等。

本案中，王某在應聘之前就想非法占有小汽車，因此他偽造身份證和駕駛證去應聘，并在接受單位駕駛?cè)蝿諘r借機將車開走，占為己有。

有人認為王某構(gòu)成詐騙罪，理由是：

首先，王某詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終，王某非法占有的目的產(chǎn)生于獲取駕駛員職務之前，其在虛構(gòu)事實，隱瞞真相的掩護下，帶著騙走財物的主觀故意，實施了應聘、任職、接近財物、獲取財物等一系列行為，其目標明確，行動周密，行為過程中貫穿著明確的詐騙故意。

其次，王某在客觀方面表現(xiàn)符合詐騙犯罪的特征，正是因為其采取的虛構(gòu)事實，隱瞞真相的手段，讓被害人陷入認識錯誤，從而自愿交付、處分財物，才使王某犯罪目的得以實現(xiàn)，這一客觀表現(xiàn)完全符合詐騙犯罪特征。這里財物權(quán)利的處分不應當只理解為財物所有權(quán)的處分，還應包括財物支配權(quán)、占有權(quán)的處分。而且，在司法實踐中，只要實施了轉(zhuǎn)移財物的行為，被害人就已經(jīng)面臨喪失財物的巨大風險，且被害人交付時不會認為自己是在交付財物的所有權(quán)。

從這樣的理由我們可以看出，案例的作者先說王某主觀有故意，再說其實施了詐騙行為，先作了主觀判斷后作客觀判斷，所以出現(xiàn)了錯誤。

如果依照三階層理論，本案顯然應當定職務侵占罪。這種不同的關鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。如果先作客觀判斷，被告人的應聘行為就不是一個詐騙行為，即使是以詐騙為目的去應聘，那么應聘行為也不屬于詐騙的構(gòu)成要件該當行為。

詐騙罪的構(gòu)成要件該當行為是虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使被害人陷入認識錯誤而處分財物，并且非法占有他人財物。但應聘行為，即使適用虛假身份證也不能認為是詐騙的構(gòu)成要件行為。他的構(gòu)成要件行為乃是利用其作為駕駛員的職務便利從而占有公司財物，這樣一個客觀要件就決定了該行為是職務侵占行為。在確定這一客觀判斷后再來判斷主觀要件，主觀上有非法占有的故意。

這里需要說明一個原理是，客觀的構(gòu)成要件具有故意的規(guī)制機能。它的意思是，客觀行為不依賴主觀故意而存在。但是主觀故意卻是依附于客觀行為而存在的。

就此案件來看，他是利用職務便利占有本單位的財物，從客觀行為來看是一種職務侵占行為；而從主觀目的來看，他有詐騙的目的，根據(jù)是他取得職務身份的行為具有詐騙的主觀目的。因此不影響定罪，只影響量刑。

如果你先作主觀判斷，認為行為人主觀上有詐騙的故意，然后客觀行為是詐騙的行為，他具有了主觀詐騙目的，則客觀上怎么會不是詐騙行為呢？那就會由一個錯誤導致其他的錯誤。

在司法過程當中，這種錯誤十分常見。

二、形式判斷先于實質(zhì)判斷

也就是說在一個犯罪成立之中，它必然包含著形式判斷和實質(zhì)判斷，這兩種判斷都是必要的，問題在于順序先后，必須是形式判斷先于實質(zhì)判斷，不能先作實質(zhì)判斷后作形式判斷、以實質(zhì)判斷取代形式判斷。

形式判斷對于犯罪構(gòu)成而言是十分重要的，因為一些行為通過形式判斷是可以進行排除的，往往就不用進行實質(zhì)判斷。當行為的形式要件具備了再進行實質(zhì)判斷，先進行形式判斷再進行實質(zhì)判斷這樣才符合邏輯。如果形式要件具備了，然后在實質(zhì)判斷環(huán)節(jié)被否定了，這時候定罪活動也終止了。

因此，先進行形式判斷后進行實質(zhì)判斷這樣的一個原則，在定罪中也是要遵循的，如果不遵循這個原則會發(fā)生很多錯誤。

舉個真實的案例，最高法院 2004 年的公報刊登了上海靜安區(qū)法院審理的一故意毀壞他人財物的案件：

被告人與被害人有仇，想要報復被害人，因為被告人獲知被害人在炒股票，他就竊取了被害人的炒股賬戶和密碼，然后秘密潛入被害人的股票賬號，采取高買低賣的方法，違反了股票買賣的一般操作方法，使被害人的財產(chǎn)損失了 19 萬元，案發(fā)后，檢察院以故意毀壞他人財物的罪名進行起訴，最后法院也以故意損壞他人財物罪進行了判定。

判決書當中論證了被告人行為構(gòu)成故意毀壞他人財物的行為，先引用“刑法”第十三條關于犯罪概念的認定，論證被告人的行為具有社會危害性；然后列舉了“刑法"第二條關于刑法任務的認定：打擊犯罪、保護公民的合法財產(chǎn)；然后引用"刑法"關于毀壞他人財物罪的內(nèi)容。先進行實質(zhì)判斷，闡述他的行為是具有社會危害性的，是刑法的規(guī)制對象，然后再說他的行為構(gòu)成毀壞他人財物罪。這個論證的邏輯過程有什么錯誤呢？

毀壞財物罪的特征是使他人財物受到損失，這個判斷是對的，故意毀壞財物罪是使他人財產(chǎn)受到損失，但是他人財物受到損失的行為并不都是故意毀壞財物罪。關鍵是行為人是否采取一種毀壞的方法使他人的財產(chǎn)受到損失，這才是判斷行為是否構(gòu)成故意毀壞財物罪的關鍵。審理這個案件的法官，是先進行了實質(zhì)判斷后進行了形式判斷，而刑法對此罪的規(guī)定是故意毀壞財物，而不是使他人財物受到損失。

實際上在本案當中，不需要先討論是否具有社會危害性，是否造成他人財產(chǎn)的損失，而是應先分析刑法中的明文規(guī)定。法律中的明文規(guī)定實質(zhì)上是一種形式判斷，關于“毀壞行為”進行分析，毀壞是一種物理性的損毀，當然是一種毀壞，功能性的喪失也是一種毀壞，但是不能把“毀壞”作擴大理解。問題是法官沒有在這個問題上討論，而是直接進行判斷得出了結(jié)論。

根據(jù)罪刑法定原則，要先進行形式判斷，看行為是否是刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件行為，進行形式性的判斷，再看行為是否具有危害性。只有先進行形式判斷再進行實質(zhì)判斷，才能使實質(zhì)判斷功能受到限制，要沒有具備這樣一種實質(zhì)上的要素，就算形式上具有了要件也不可以入罪。如果先作實質(zhì)判斷，先用實質(zhì)判斷取代這種形式判斷，那么這個實質(zhì)判斷就具有了直接入罪的作用，這就會對法律作出一種錯誤認識。

現(xiàn)在存在一種形式解釋論和實質(zhì)解釋論之爭，或者叫做形式犯罪論和實質(zhì)犯罪論之爭。有些學者主張實質(zhì)犯罪論或者實質(zhì)解釋論，他們認為認定犯罪時要先進行實質(zhì)判斷；另外一部分學者則主張形式犯罪論或者形式解釋論，他們要強調(diào)形式判斷，形式判斷先于實質(zhì)判斷。

有學者指出，在實踐當中，人們習慣于先作實質(zhì)判斷，然后再找法律根據(jù)來對照，再進行評判，以實質(zhì)判斷取代形式判斷的現(xiàn)象與做法或者先進行實質(zhì)判斷再尋找法律根據(jù)的現(xiàn)象是很普遍的。這種以實質(zhì)判斷先于形式判斷的行為恰恰是由于過去我們強調(diào)社會危害性的影響。

因為過去我們把社會危害性看做是犯罪的本體特征，而把刑事違法性和應受懲罰性看做是犯罪的形式要件與法律后果。正是在這種認識影響下，往往在處理案件時先分析社會危害性，這種做法本身具有其不合理性。

在“三階層”理論中，一個行為是否構(gòu)成犯罪也是先看其是否具有犯罪構(gòu)成要件，這其實是一種形式判斷，實質(zhì)判斷是放在違法性當中進行判斷的，若這個行為不具有構(gòu)成要件該當性就不會再推進到違法性階段。因此，“三階層”理論對犯罪論邏輯的安排本身就是使得形式判斷先于實質(zhì)判斷的，不可能作出逆向的判斷，這是由“三階層”理論特有的理論結(jié)構(gòu)所造成的。

過去我們常常強調(diào)實質(zhì)的重要性和合理性，強調(diào)行為的社會危害性，這種觀點仍然占主導地位。

三、類型判斷先于個別判斷

在刑法當中存在著一種類型性的判斷，同時又存在著一種個別性的判斷，這兩種判斷都是必不可少的。

在大陸法系三階層的犯罪論體系當中，構(gòu)成要件該當性的判斷恰恰就是一種類型性的判斷。在刑法當中這種類型性的判斷是很重要的，在某些情況下，規(guī)范的判斷、事實的判斷容易把它變成一種類型性的判斷，而價值的判斷、主觀的判斷則更具有個別性判斷的特色。像客觀的行為具有類型性的特點，就像一個筐，能不能裝進去，它的邊界很清楚，但主觀的故意的類型性特征就不是那么明顯。

在三階層的犯罪論體系中，往往通過某種技術上的手段使本來是個別性的判斷成為了類型性的判斷，最為典型的是違法性的判斷。違法性判斷是一種價值判斷，看具備了構(gòu)成要件該當?shù)男袨槭欠窬哂蟹ㄒ媲趾π裕且环N實質(zhì)判斷。

實質(zhì)判斷本來是具有個別性判斷的特征，但是通過設定一種阻卻事由，將阻卻事由予以法定化、類型化，從而使得這種違法性的判斷本來是價值性、個別性的判斷轉(zhuǎn)化成了類型性的判斷。因此根據(jù)大陸法系三階層的犯罪論體系在判斷違法性的時候，不是正面的考查這個行為有沒有法益侵害性，而是從反面看這個行為是否屬于某種違法阻卻事由，如果屬于某種違法阻卻事由就沒有違法性，如果不屬于任何一種違法阻卻事由，那么就具有違法性。

違法阻卻事由是具有某種類型性特征的，比如正當防衛(wèi)、緊急避險具有自身條件，其他一些違法阻卻事由也都被類型化，都有它的構(gòu)成要件。這樣通過反面的類型性判斷，從而使得價值判斷、實質(zhì)判斷變成了類型性判斷。

盡管如此，在刑法當中個別性的判斷還是必不可少的，刑法里面存在著大量的個別性判斷，比如是否具有期待可能性的判斷。即在特定的狀況下行為人雖然實施了違法行為，但法律能不能期待他實施合法行為，如果法律不能期待他實施合法行為，那么他實施的行為就不具有期待可能性，就不具有主觀的可歸責性。因此這種期待可能性是非常個別化的判斷，根據(jù)一個特定人在一個特定的情景下他的處境和他的主、客觀的要素來進行綜合性的判斷，具有個別性判斷的特征。

這種個別性的判斷，在大陸法系的刑法中也發(fā)展出了一般性判斷標準，比如說是否具有期待可能性的判斷就有不同的標準，有客觀標準和主觀標準。在客觀標準當中又包含社會一般人標準，也就是所謂的平均人標準，根據(jù)平均人標準來判斷社會一般人處在這個特定情況下是否會實施違法行為，因而來確定在當時他是否具有期待可能性，這種一般人、平均人判斷標準的提出使得個別性的判斷具有了一般性判斷的特點。

但是如果光有類型性思維，只考慮一般性和定罪條件統(tǒng)一性，就有可能使個別的情況缺乏考慮，缺乏照顧，因為犯罪現(xiàn)象千差萬別，犯罪人也千差萬別，有很多個別的要素如果完全被忽視、漠視，完全按一般標準來定罪，那么這個定罪的合理性仍然是值得懷疑的，在這種情況下就要進行個別性的判斷，考慮到個別人的特殊情況。

因此，這種類型性的判斷和個別性的判斷實際上是一般的條件和個別的條件有機的統(tǒng)一，但在兩者之間類型性的判斷應當是放在前面，首先要作類型性的判斷，再來作個別性的判斷，個別性的判斷在定罪活動當中只是起到一個補充作用。如果放棄類型性的判斷，完全按照個別性的標準來進行，那么定罪上的法律標準就會被踐踏，就會違反罪刑法定原則。

由此可見，類型性判斷和個別性判斷兩者的關系以及價值論的意義是我們要深刻把握的。

四、事實判斷先于價值判斷

在定罪活動中，既存在事實判斷又存在價值判斷。應該說，這兩種判斷是有所不同的：事實是一個有沒有的問題，而價值是一個評價問題。在大陸法系犯罪構(gòu)成理論中，構(gòu)成要件該當性屬于事實的范疇，包括行為事實與心理事實。而違法性是對行為事實的價值評價，有責性是對心理事實的規(guī)范評價。

在這種情況下，定罪就可以分為兩個邏輯層次：一是事實認定，二是價值評價。價值評價必須嚴格建立在事實基礎之上，因而事實判斷必然先于價值判斷。

而在我國犯罪構(gòu)成理論中，事實判斷與價值判斷之間是沒有嚴格界限的，在某些情況下甚至混淆了事實問題與價值問題，從而以價值判斷代替事實判斷，這都會導致出入罪的后果。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩

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