孩子們的畫 棒極了 謝謝 愛納?

01

趕鴨子上架

鑒于上次我被趕鴨子上架，在遺囑效力主題沙龍活動(dòng)上，分享了《打印遺囑的效力認(rèn)定》（鏈接：），我這匹“千里馬”，成功地被伯樂給“盯上了”。

于是乎，在2023年9月1日愛納和婚家委主辦、國浩（大連）律所承辦的“成年心智障礙者法律保護(hù)研討會”上，我被“委以重任”，作為律師代表，分享了監(jiān)護(hù)制度有關(guān)內(nèi)容。

02

過山車奇遇記

有了上次膽戰(zhàn)心驚的經(jīng)驗(yàn)，這次我自信心爆棚。

上午在旅順口區(qū)法院開完庭，到市內(nèi)還很早。為了遏制我的 “早到惡習(xí)”，我還特意找我的前同事、現(xiàn)師妹馬律師，到DMU(大連海事大學(xué))食堂以及圖書館旁邊的咖啡館逍遙法外兩小時(shí)。結(jié)果，還是早到了。哎。早到這病沒法治了，病入膏肓。

就在我給會議室拍照的時(shí)候，突然，瞥見一個(gè)熟悉的名字：LGQ。

我的自信心，瞬間就爆炸了。完了，完了，BBQ了。

李老師是海大的老師，而我是非全日制的法碩研究生。人家是老師，我是學(xué)生。和魯班一起講課，這不是班門弄斧嗎？

雖然一直沒有機(jī)會上李老師的面授課，但是他的傳說早已流傳江湖：治學(xué)極其嚴(yán)謹(jǐn)。

我是李老師的迷妹，買過他的《財(cái)產(chǎn)法體系的解釋——〈中華人民共和國民法典〉的財(cái)產(chǎn)法邏輯》，還想找他簽名呢。

還聽過李老師關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的講座，旁征博引，具備國際化視野，格局大。

好在，李老師下午有別的會議，講完得先撤，我不至于獻(xiàn)丑，懸著的心，擱肚子里了。

我的自信心又慢慢回來了。雖然我不是學(xué)者，但是我是一名執(zhí)業(yè)多年的老律師，實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)豐富，我有我的獨(dú)特視角。我的職責(zé)就是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，忠于法律，唯最高院馬首是瞻……

就在我自信心逐漸恢復(fù)的時(shí)候，又來了猛烈一擊。

怎么……還有一位海大的博士后要給我們點(diǎn)評。不是和李老師一起走了嗎？啥時(shí)候回來的？還要點(diǎn)評……這……

這一下午，心情就好比過山車。

主要是，沉浸式當(dāng)律師，對于高深學(xué)術(shù)問題，我一直是個(gè)小學(xué)生。但凡遇到老師，我都膽顫。

我的導(dǎo)師最近還要對我們這群不學(xué)無術(shù)的弟子耳提面命一番，想到這里，內(nèi)心無比復(fù)雜。

03

言歸正傳

以前喜歡一個(gè)詞：悅納。

做人要悅納自己。我是小個(gè)子律師，但從來不穿高跟鞋，遭罪。歲月漸長，頭發(fā)露白，從不拔除，順其自然。

今天又愛上一個(gè)詞：愛納。因愛而接納。看完愛納分享的關(guān)于孤獨(dú)癥障礙者的成長軌跡，內(nèi)心莫名感動(dòng)。

我是一名專職律師，同時(shí)也是一名法律援助律師。每年都會做幾起法律援助案件，平時(shí)也會參與很多志愿者活動(dòng)。主要因?yàn)槲铱疵绖”容^多，覺得做法律援助（pro bono）是一件特別酷的事情。如果上價(jià)值的話，那就是，律師承擔(dān)者一定的社會職能，比如，促進(jìn)司法公正、提供公益法律服務(wù)等。不為社會做貢獻(xiàn)也可以，至少不要做律師隊(duì)伍里的害群之馬，破壞司法系統(tǒng)。

對了，之前有律師加我，問我如何成為一名法律援助律師的事情。我為有這樣一些懷著公益心的律師同行，感到驕傲。在這里一并回復(fù)：司法局、律協(xié)招募公益律師的時(shí)候，積極報(bào)名即可。

今天的活動(dòng)，讓我深深感受到，我做的公益法律服務(wù)，其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。距離大愛、博愛，還差很遠(yuǎn)。路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索。

04

筆記

作為一個(gè)律師，我最喜歡聽檢法人講課。他們輸出的，都是律師最需要的干貨。所以，每次遇到檢法人講課，我的筆記總是很詳細(xì)。

筆記和原始分享內(nèi)容之間，會產(chǎn)生一個(gè)著作權(quán)的問題。我聲明，著作權(quán)屬于發(fā)言人。但是又不好道明發(fā)言人的名字。我一般不會在朋友圈、公眾號里曬檢法人的照片、名字。因?yàn)楹芸赡軙a(chǎn)生職業(yè)沖突和回避的問題。冷不丁哪一天，我代理的某個(gè)案件，承辦人就是之前講座上交流過的法官，很容易產(chǎn)生不必要的麻煩。于人于己都不利。我這種靠實(shí)力的律師，也不需要向當(dāng)事人暗示，我有什么關(guān)系。（畫外音：哎喲喂）

此次活動(dòng)上，一位法官講授《申請確認(rèn)無、限制民事行為能力人案件法律流程》。筆記如下：

一、管轄

被申請人的住所地基層法院。住所地可以是戶籍地，或者經(jīng)常居住地（社區(qū)、街道）。

（我的內(nèi)心點(diǎn)評：戶籍地就得了，您是不知道我們律師立案有多難，經(jīng)常居住地證明哪兒那么容易開具，社區(qū)、街道都是一群大爺……）

二、主體

1.利害關(guān)系人：親屬（配偶、父母、子女、孫子等）

2.社會組織：企業(yè)（較少）

三、流程

醫(yī)療機(jī)構(gòu)鑒定報(bào)告，明確說明無、限人，法院才能宣判。

大連唯一鑒定機(jī)構(gòu)：七院精神疾病司法鑒定所（包括刑事案件被告人）。

基層法院委托中院移交，鑒定時(shí)限1個(gè)月。

材料：

1.被鑒定人三甲醫(yī)院腦部CT。

2.個(gè)人簡歷、生活經(jīng)歷表格（法院提供，填寫）

3.申請人提供：了解被鑒定人生活學(xué)習(xí)情況8個(gè)親朋好友。保證客觀，女方、男方，親戚、朋友。綜合判斷。實(shí)踐障礙：找不齊。（材料不全，退回鑒定。）

4.本人到鑒定機(jī)構(gòu)（結(jié)合判斷本人言語、意識、表達(dá)、腦部CT等）。可以上門鑒定，比如植物人。

5.出具鑒定意見。

四、監(jiān)護(hù)人資格

監(jiān)護(hù)人：關(guān)系親密者，親屬。

監(jiān)護(hù)人之間存在爭議，判斷標(biāo)準(zhǔn)：

1.經(jīng)濟(jì)能力

2.精神慰藉

3.財(cái)產(chǎn)保護(hù)

監(jiān)護(hù)人不是一成不變，如損害利益、出國等，可以申請變更。

協(xié)議達(dá)成一致，法院確定協(xié)議監(jiān)護(hù)。協(xié)議不一致，指定監(jiān)護(hù)。

五、行為能力的恢復(fù)

恢復(fù)民事行為能力人：本人或利害關(guān)系人。

沈陽精神疾病衛(wèi)生中心可做鑒定。

法官外圍調(diào)查，形成筆錄。

撤銷宣告無、限制民事行為能力人法律文書，恢復(fù)完全民事行為能力人。

六、受理案件現(xiàn)狀

監(jiān)護(hù)案件，法院一年平均受理案件60件。主要包括三類：

1.老年人意識不清、植物人、癡呆，子女申請

2.先天精神疾病

3.意外、突發(fā)事件

90%為無民事行為能力人。部分精神分裂癥為限制民事行為能力人。

05

我那碰瓷最高院的課件

敷衍講稿如下：

1

大家下午好。感謝大家參與今天的活動(dòng)。我分享的主題是：最有利于被監(jiān)護(hù)人原則的理解與適用。我是遼寧森杜律師事務(wù)所的張康兄律師，業(yè)務(wù)方向是婚姻家事。

2

我們律所是一家小規(guī)模的精品化律所。

3

我平時(shí)代理離婚和子女撫養(yǎng)案件比較多，監(jiān)護(hù)案件很少，一年也碰不到幾個(gè)，沒辦法做太深入的研究。剛才我聽法官講，法院一年平均受理案件數(shù)是 60多件，案件基數(shù)相對小。???????????????

所以，就想用最有利于被監(jiān)護(hù)人這個(gè)原則，結(jié)合法條和案例，把涉及成年心智障礙者或者無、限成年人的監(jiān)護(hù)制度做一個(gè)粗淺的串聯(lián)，以后遇到成年心智障礙者監(jiān)護(hù)案件，我們也能找到合適的切入點(diǎn)，保護(hù)其合法權(quán)益。

4

監(jiān)護(hù)人的確定有四種：分別是法定監(jiān)護(hù)、協(xié)議監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)和遺囑指定監(jiān)護(hù)。不涉及意定監(jiān)護(hù)，因?yàn)橐舛ūO(jiān)護(hù)是針對完全民事行為能力成年人。

監(jiān)護(hù)人的職責(zé)這里，我會分享一個(gè)關(guān)于處分被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的案例。

5

第一種監(jiān)護(hù)是28條的法定監(jiān)護(hù)。

無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近親屬；

（四）其他

規(guī)定“按順序”確定監(jiān)護(hù)人，主要是為了防止互相推諉。

后面要講的第30條協(xié)議監(jiān)護(hù)，因?yàn)橐鹬乇槐O(jiān)護(hù)人的意愿，可以不受順序限制。

31條法院指定監(jiān)護(hù)，要根據(jù)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則，也不用受順序限制。

29條遺囑指定監(jiān)護(hù)也可以不按順序。

6

具體來看一下29條的遺囑指定監(jiān)護(hù)。被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。

遺囑指定監(jiān)具有優(yōu)先地位，優(yōu)先于28條的法定監(jiān)護(hù)。

遺囑指定的監(jiān)護(hù)人，不限于28條的順序和范圍，可以由父母在28條的范圍外指定監(jiān)護(hù)人。

7

案例：重慶市某福利院、梁某先與梁某申請宣告自然人無民事行為能力案

基本案情

梁某自幼患精神疾病，經(jīng)鑒定為無民事行為能力。

母親和父親相繼去世。梁某厚（父親）去世前，立下遺囑指定某福利院全權(quán)處理梁某的所有事宜，并明確表示梁某的事不準(zhǔn)親戚插手。

后梁某厚與某福利院簽訂《委托代養(yǎng)協(xié)議》，約定梁某的監(jiān)護(hù)權(quán)歸某福利院。

父親去世后，梁某一直在某福利院生活。

后來，福利院與梁某先（姑母）均向人民法院申請要求擔(dān)任梁某的監(jiān)護(hù)人。

8

裁判結(jié)果

梁某厚作為父親有權(quán)通過遺囑指定福利院作為監(jiān)護(hù)人。

梁某厚去世后，某福利院一直照顧梁某，已實(shí)際擔(dān)任監(jiān)護(hù)職責(zé)，并無證據(jù)顯示某福利院存在苛待梁某、侵害梁某合法權(quán)益的行為。

基于梁某厚指定監(jiān)護(hù)人的遺囑，以及梁某已得到妥善照料的事實(shí)，由某福利院監(jiān)護(hù)梁某更有利于其生活。

遂依法宣告梁某為無民事行為能力人，并指定某福利院為梁某的監(jiān)護(hù)人。

重慶法院是把宣告無民事行為能力人和指定監(jiān)護(hù)人放在一個(gè)案子里處理。

9

我給大家分享一個(gè)文書模版。這是我在甘井子法院立案的時(shí)候，隨手拍的。申請事項(xiàng)，第一，申請XXX為無民事行為能力人；第二，申請XXX作為XXX的監(jiān)護(hù)人。也就是說，這兩個(gè)請求，是可以放在一個(gè)案子里處理的。我就順手分享在婚家委的群里，還引起了一些討論。有律師就提出，大連有些法院，要求把宣告無民事行為能力人和指定監(jiān)護(hù)人分為兩個(gè)案子，必須先宣告無民事行為能力人，再指定監(jiān)護(hù)人。我覺得，這樣做，不太合理，首先是增加訴累，其次是你宣告人家無民事行為能力，又不給人家指定監(jiān)護(hù)人，非要第二次提起訴訟，這中間存在一個(gè)空白期，這也不符合最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。

這是我個(gè)人一點(diǎn)小想法。大家有興趣可以之后一起探討。

10

38條是協(xié)議監(jiān)護(hù)。

依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

協(xié)議監(jiān)護(hù)是意思自治在監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的體現(xiàn)。首先，協(xié)議監(jiān)護(hù)是具有監(jiān)護(hù)資格的人之間的合意，其次，要尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

協(xié)議的主體為28條法定監(jiān)護(hù)規(guī)定的配偶、父母、子女、近親屬以及其他，不能超越以上范圍。

協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人的時(shí)候，可以不按28條規(guī)定的順序，但可以作為參考。大家想一想，為什么可以不按順序？因?yàn)閰f(xié)議監(jiān)護(hù)需要尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。如果被監(jiān)護(hù)人根本不想讓配偶做監(jiān)護(hù)人，強(qiáng)扭的瓜不甜，即使配偶想當(dāng)監(jiān)護(hù)人，那也不可以。

11

31條指定監(jiān)護(hù)。

如果協(xié)商監(jiān)護(hù)不成，可以直接起訴到法院，要求指定監(jiān)護(hù)。人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。

這里就明確規(guī)定了兩個(gè)原則：

1.尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿

2.最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則

什么是有利于被監(jiān)護(hù)人？需要綜合判斷，比如生活情感聯(lián)系，有無利害沖突，監(jiān)護(hù)人是否賭博、欠債，有無失信記錄，能為被監(jiān)護(hù)人提供的教育或者生活照料措施等。

指定監(jiān)護(hù)也可以不按28條的順序。為什么？因?yàn)槿绻凑?8條的順序確定監(jiān)護(hù)人，很可能違背被監(jiān)護(hù)人的意愿，或者違反最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。

12

另外，《民法典》第三十六條規(guī)定，在撤銷監(jiān)護(hù)人資格案件中，法院要同時(shí)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人不盡責(zé)，不能一撤了之，而要同時(shí)指定其他監(jiān)護(hù)人。

13

分享一個(gè)案例。陳某乙與謝某申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格案。

基本案情

陳某甲早年患精神分裂癥并被認(rèn)定為四級精神殘疾。

后陳某甲與謝某登記結(jié)婚。

婚后，謝某疏于照顧，導(dǎo)致陳某甲衣不蔽體，經(jīng)常在外四處流浪。謝某將陳某甲鎖在房屋內(nèi)吃喝拉撒，生活環(huán)境極其惡劣。這個(gè)案例有點(diǎn)像鐵鏈女。

經(jīng)司法鑒定，陳某甲患精神分裂癥，無民事行為能力。

陳某甲的胞妹陳某乙遂向法院請求撤銷謝某監(jiān)護(hù)人資格。

14

法院根據(jù)《中華人民共和國民法典》第三十六條規(guī)定，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則，判決撤銷被申請人謝某的監(jiān)護(hù)人資格，指定申請人陳某乙為陳某甲的監(jiān)護(hù)人。

15

確定監(jiān)護(hù)人之后，就是監(jiān)護(hù)人如何履行職責(zé)的問題。

《民法典》第三十五條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。

成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

35條監(jiān)護(hù)人的職責(zé)這里，又再次重申兩個(gè)原則，1.最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。2.最大程度尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。剛才31條指定監(jiān)護(hù)里也明確規(guī)定這兩個(gè)原則，只不過35條這里多了一個(gè)“最大程度”四個(gè)字。李老師剛才提到《殘疾人權(quán)利公約》要求的平常化和自我決定權(quán)的尊重，就是“最大程度”四個(gè)字想表達(dá)的深刻內(nèi)涵。尤其對于限制民事行為能力人，他們其實(shí)有自己的思想和意識，可以表達(dá)自己，監(jiān)護(hù)人履職時(shí)更要尊重他們的自主決定權(quán)。

16

第一個(gè)原則，最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則，具體包括保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他合法權(quán)益。尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)，35條也明確，除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。

17

分享一個(gè)關(guān)于處分被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的案例：黃小某訴魏某某、黃某所有權(quán)確認(rèn)糾紛案。

基本案情

案子看起來挺復(fù)雜，其實(shí)很簡答。被監(jiān)護(hù)人是黃小某，她的祖母魏某某贈送了一套房子給她，并且過戶。后來呢，黃小某的父母離婚了。她的父親就以黃小某的名義，把房子又過戶給她祖母了，等于物歸原主了。黃小某的母親就不干了，起訴了孩子的父親和祖母，要求房子過戶給黃小某。

18

本案調(diào)解結(jié)案，房屋歸被監(jiān)護(hù)人黃小某，給祖母魏某某設(shè)立了居住權(quán)。

19

第二個(gè)原則，是最大程度尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

這也是殘疾人公約在我國民法典中的具體體現(xiàn)。

我國于2008年批準(zhǔn)加入《殘疾人權(quán)利公約》

《殘疾人權(quán)利公約》第3條：

本公約的原則是：

（一）尊重固有尊嚴(yán)和個(gè)人自主，包括自由作出自己的選擇，以及個(gè)人的自立……

（三）充分和切實(shí)地參與和融入社會……

《殘疾人權(quán)利公約》第12條指出

締約國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)殘疾人在生活的各方面在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有法律權(quán)利能力。

20

最后回顧一下今天我分享的內(nèi)容：一句話總結(jié)就是，四種監(jiān)護(hù)、三個(gè)案例、兩個(gè)原則。

四種監(jiān)護(hù)：法定、協(xié)議、指定、遺囑指定。民法典28條法定監(jiān)護(hù)規(guī)定監(jiān)護(hù)人的范圍和順序。29條遺囑指定監(jiān)護(hù)優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)，可以超越法定監(jiān)護(hù)范圍和順序。沒有遺囑指定監(jiān)護(hù)的，如果可以協(xié)商，那就協(xié)議監(jiān)護(hù)。協(xié)商不成或者互相推諉，那就指定監(jiān)護(hù)。

三個(gè)案例：遺囑指定監(jiān)護(hù)人、分別涉及撤銷監(jiān)護(hù)人資格并指定監(jiān)護(hù)人、侵害被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)權(quán)案例。

兩個(gè)原則：最大程度尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿和最有利于被監(jiān)護(hù)人原則，貫穿監(jiān)護(hù)制度始終。

尊重被監(jiān)護(hù)人意愿，實(shí)際上，也就是最有利于被監(jiān)護(hù)人。歸根結(jié)底，其實(shí)就是一個(gè)原則：最有利于被監(jiān)護(hù)人。

21

我的分享到此結(jié)束，這是我的參考文獻(xiàn)。

22

感謝大家！有問題可以加我微信，隨時(shí)交流探討。