為什么非法交易期貨要定性為非法經營罪?—期貨外匯犯罪辯護13

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語：

非法交易期貨是指行為人未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨，行為人通常開發或者代理一款具有期貨特征的交易軟件，行為人在運行的時候對外宣稱與資金與數額與國際市場對接，招攬投資人在該軟件上進行投資，最終造成投資人的虧損，此種模式通常是被認定為非法經營罪。而有些案件中，行為人雖然使用的是虛假的盤但是他們并未使用虛假的數據設置障礙致使投資人不能正常出金，此種情形就不能憑借行為人未將投資人的投資款投入到大盤，或者數據未接入大盤為標準錯誤的認定行為人構成詐騙罪，而是應當以行為人有無非法占有目的為標準進行判斷。本文將以“為什么非法交易期貨要定性為非法經營罪”為視角展開討論。

正文：

在司法實踐中，將非法期貨交易犯罪認定為非法經營罪的觀點大致有以下三種觀點：

第一種觀點

行為人雖然使用的軟件平臺是虛假的交易，但是在實際的使用過程中，行為人使用的數據是其購買的真實的數據，但是行為人并沒有誘導投資人在平臺上交易，投資人在投資的過程中是自負盈虧的，行為人賺取的只是交易的手續費、持倉費，平臺及代理商并未分配投資人的虧損(俗稱“客損”)，因此，無法認定行為人具有非法占有目的，行為人只有非法經營的行為。

這種觀點，主要還是傾向于證實行為人是否具有“虛構事實、隱瞞真相”的行為，只要數據是真實的，即使平臺是行為人自己開發或者代理的，都不能成立詐騙罪。因此，交易平臺的數據就非常重要了，有些司法機關會主動收集數據進行鑒定，有些則不會，此時就需要律師向承辦案件的司法單位申請調取數據進行鑒定。

在張律師曾經辦理的林某某非法交易期貨案件中就遇到這樣的情形，這個案件特殊之處在于，當地的檢察官沒有辦理過此類案件，所以案卷所呈現出來的證據就是通常的刑事案件所需要的，并沒有對數據進行鑒定，后來張律師就提供了部分案例與承辦人溝通，申請對數據進行鑒定，在該過程中，張律師也把之前辦理的檢察院以詐騙罪起訴，法院判決非法經營罪的此類案件的鑒定書提供給承辦檢察官(如下圖)，最后承辦檢察官采納了張律師的意見，將案件退回補充偵查，由于當地不具備相應的司法鑒定機構，最終跨省委托鑒定，整個案件改變定性向法院提起訴訟，而普通的工作人員如業務員等人被不起訴。

（對交易數據進行鑒定：司法鑒定意見書）

第二種觀點

只要司法機關無法證實行為人主觀上具有非法占有目的，也就是行為人只有收取交易手續費等費用，投資人自由交易自負盈虧的行為人只能認定為非法經營罪。而且，持有這種觀點甚至是需要求期貨交易平臺使用的數據是真是接入大盤的，即數據是完全的虛假與期貨交易市場上的完全不相符合，也無法認定行為人具有非法占有目的。

持有該種觀點的主要還是傾向于行為人的供述與辯解，因此行為人在被采取強制措施后的供述是非常重要的，當然對于主觀上是否具有非法占有目的的證據，也不一定是以行為人的供述為依據，在行為人沒有供述的情形下，倘若其他的證據可以佐證行為人有非法占有的目的，那么行為人很大可能性會被認定為詐騙罪，但是根據張律師的經驗，大多是以供述為切入點。

第三種觀點

司法人員在偵辦非法經營期貨交易犯罪案件時，依據證監會出具的商品現貨市場非法期貨交易的認定函(如下圖)，將該行為直接認定為“不屬于金融機構和符合國務院外匯管理部門規定條件的其他機構，因此，其不具有在中國境內銀行間外匯市場進行買賣外匯業務經營資質。”僅能認定為非法經營罪。

（國家外匯管理局出具的相關函件）

此種觀點認為，行為人的經營行為是國家禁止的、受到限制的或者未被主管部門審批的，并且非法經營的行為影響到正常的市場秩序。利用未經有關行政部門審批或者超出經營范圍建立的非法期貨交易平臺進行期貨交易的行為，對我國期貨交易市場雖然影響巨大，我國并未對其設立專門的非法經營期貨罪。因為根據《刑法》第225條第3項，非法經營罪的客觀行為就包括未經國家主管部門批準的非法經營期貨的行為，同時還可以結合有關期貨交易的行政法規進行規制。非法經營罪侵犯的客體是市場秩序，客觀行為表現為：違反國家有關部門的規定，經營某些特定貨物或者提供服務，但是前提是該物品或服務是真實的而非虛假的，經營銷售虛假的貨物或服務可能構成的是其他犯罪。

理論上，根據非法經營罪的概念還可得出：非法經營行為必須達到一定嚴重程度。根據2010年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》，非法經營罪期貨業務達30萬元以上追訴，而根據《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕1號)，非法買賣外匯數額達500萬元以上追訴，且對涉案行為否屬于非法期貨交易性質的認定由證監部門負責解釋和管理，外匯業務由外匯管理部門負責解釋和管理，因此使得上述爭議對司法實踐中影響較大。

在具體認定數額標準上認為非法經營期貨業務的30萬元追訴標準已顯滯后，認定“情節特別嚴重”應當參考各地情況合理制定認定標準。實踐中，部分地方司法機關出臺了相關規范性文件，作出細化補充規定。如浙江省高院以“數額在150萬元以上的”、四川省高院以“非法經營數額在120萬元以上，或者違法所得數額在20萬元以上的”作為情節特別嚴重的認定標準。

在張律師辦理的大量該類期貨案件中，與市場上合法的期貨交易模式進行對比(開立賬戶→設立資金賬戶→委托下單→撮合交易→結算)，可以看出，合法的與非法的運營模式、操作程序上基本上是一樣的，但是兩者不同之處就在于該期貨交易平臺是否經國家有關行政部門審批，或者說其經營范圍是否超出了有關部門審批的經營范圍。因此期貨商品交易犯罪案件中，若要認定為非法經營罪則應先審查經營主體的資質是否合法。

再結合傳統犯罪構成四要件理論對非法期貨交易進行分析。

從行為人主觀上分析，行為人至少有間接故意甚至有直接故意，明知自己進行的是未經國家主管部門批準的期貨交易行為，明知該行為會造成投資者的損失且對國家期貨交易市場秩序會造成消極影響，仍然實施該行為或任由危害后果發生。從客觀方面分析，行為人利用未經國家主管部門審批的期貨交易平臺，從事期貨交易。從主體方面分析，犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。

從客體角度分析，該犯罪行為逃避期貨交易市場監管，影響了國家期貨交易市場的正常秩序。在認定為非法經營罪的期貨商品交易犯罪案件中，行為人沒有將投資者的投資金額占為己有的目的，而是通過建立非法期貨交易平臺，吸引投資者在該平臺上進行期貨交易，行為人作為平臺提供者，收取一定的交易手續費、持倉費等固定費用，此種行為僅能認定為非法經營罪。另外，認定非法經營罪還應考慮情節是否嚴重。一方面，非法經營期貨的行為對期貨交易市場是否造成了嚴重影響。另一方面，行為人的犯罪數額是否達到了量刑標準。

根據張律師的經驗及分析實務案例的非法交易期貨犯罪案件，大多數的此類案件會被認定為非法經營罪，究其原因是：相較于認定詐騙罪，非法經營罪的認定標準更低。在該類案件缺乏非法占有目的時，至少可以以非法經營罪對行為人擾亂期貨交易市場秩序情節嚴重的行為作出相應的處罰。

以張律師辦理的非法經營罪為例，華某等人利用該虛假的期貨交易平臺發展了大量的代理商，代理商又進行“低風險、高收益”的虛假宣傳吸引眾多投資者，平臺上的期貨商品種類、數量以及每次交易可以買賣的方向和手數都是由平臺設定的。實際上在該交易平臺上進行交易的是代理商和投資者，雙方根據平臺提供的報價買進賣出，資金并未流入國際交易市場而是在代理商和投資者之間流動。但值得注意的是，代理商以繳納保證金的模式獲得期貨交易平臺的代理權，投資者的賬戶資金是可以隨時提現和轉入，投資者可以在平臺上自主決定其購買的期貨種類、手數、金額，華某等人的獲利方式是收取高額的手續費、持倉費等固定費用，最終法院認為檢察院指控詐騙罪錯誤，應當以非法經營罪定罪處罰。

綜上所述，在期貨交易犯罪案件中，無法認定被告人具有非法占有投資者投資金額的主觀目的，但是被告人在全國范圍內非法經營期貨，收取高額持倉費、手續費等費用，對我國期貨交易市場造成了嚴重危害，情節特別嚴重，應當以非法經營罪定罪。

張春律師寫于2022年2月7日星期一

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護