外匯期貨案件:如何申請調(diào)取有利的證據(jù)？以期打掉詐騙罪——期貨外匯犯罪辯護14

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

為什么會提出“外匯期貨涉嫌詐騙罪，如何申請調(diào)取有利的證據(jù)”這個問題，原因在于我最近辦理的一起外匯期貨涉嫌詐騙罪案，我介入以后發(fā)現(xiàn)，當事人無法區(qū)分那些證據(jù)對自己有利，那些對自己不利，于是只要是和案件有關(guān)的證據(jù)，他都“不敢說”，那么我認為有必要對這個問題，做一次我個人的經(jīng)驗分享。

炒外匯期貨類案件在案發(fā)后，工作人員也被采取強制措施，這類人在入職公司的時候是不知道公司從事的是“詐騙”行為，那么在公安立案后，經(jīng)過一番的思想教育，自己“也認為”從事的是詐騙的幫助行為。

我辦理的某個案件就是這樣的，筆錄是這樣表述的。公安問“你認為公司從事的是什么行為？”答:“我知道是詐騙。”

這句話就問的比較巧妙，別人聽起來就是，行為人在入職時就明知公司是詐騙，還提供幫助，理所應當就是詐騙罪的共犯，此時就不存在幫信罪的可能。

而實際上，他們是不知道，說白了就是到案后經(jīng)過一頓思想教育以后，或者立案后才知道的，由于也不知道利弊，就出現(xiàn)了以上的回答。

筆錄是關(guān)鍵證據(jù)，在沒有其他證據(jù)反證的情況下，是可以作為認定其是否明知構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵證據(jù)。

那么根據(jù)我的經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)此類案件有以下的關(guān)鍵信息。

第一，行為人在入職公司時，通過百度有查詢過公司代理的MT4軟件的合法性。

第二，行為查詢過有FCA的牌照。當然也不排除公司代理的這個是虛假的，亦或者是自主開發(fā)的，但不論怎么樣，此時的行為人是通過公開的途徑查詢過的。

第三，行為人與公司有簽訂勞動合同，入職時間也不短，估計在一年左右，但是由于公司“銷毀”了，公司本應留的那一份，行為人也不敢提供自己留底的這一份。當然也不排除有些公司沒有簽訂勞動合同的，那這部分我們就暫時不討論。

對于與公司簽訂有勞動合同的涉案人員，一定要提供這類合同，有些公司在被公安采取強制措施之前，通常行政單位的人員或者公安都是提前了解過一次情況的，那么公司在得知有投資人報案以后，會“銷毀”證據(jù)，銷毀的證據(jù)就包括勞動合同，因此涉案人員有必要提供給辦案單位。

第四，行為人自己也有在公司代理的這個軟件上進行炒期貨外匯，但是由于公司是禁止員工炒的，原因在于爆倉的概率會非常大。

但是由于風險是與收益成正比的，所以這個行為人是自己私底下通過近親屬的手機號，身份證，銀行卡注冊賬號，自行操作，最后盈利了一部分，就出金沒玩了。

由于，這類人員法律知識的不足，我接觸的大多人員都認為個人炒外匯期貨就是違法犯罪的行為。就擔心自己注冊的賬號名下的金額，算到“詐騙”的總額上，擔心量刑會非常重。

實際上這種想法是錯誤的，就拿我辦理的那個案件來說，審計報告會審計出最終整個案件的涉案金額，經(jīng)理的是多少，普通業(yè)務員的是多少等等列明。這里面的金額明確是將投資人出金的金額踢出的，也就是說只算了沒有出金的，或者是虧損的金額。

換個角度來說，這類員工，不可能自己詐騙自己吧，理論上是解釋不通的。因此可以大膽的將該情況如實反應。

當然，在我與一些司法人員溝通的過程中，他們也提到，雖然員工又說自己也參與了投資，但是叫他們拿出客觀證據(jù)進行佐證的時候，就拿不出來了。這句話，我們品味一下，就是你為了逃避司法制裁，謊稱自己也投資了。因此，我們做這個陳述的時候，是需要客觀證據(jù)來佐證的，去注冊賬號和密碼，出金的流水，入金的流水等等。

第五，公司曾經(jīng)對員工說過，與該平臺是有簽訂代理協(xié)議的，但是卷宗中卻沒有發(fā)現(xiàn)該證據(jù)，就要申請調(diào)取。

第六，公司賺的是投資者每操作一手的手續(xù)費，員工拿手續(xù)費的提成，并不是客損。

第七，投資人可以自由出入金，公司不設置任何障礙。有些公司，投資者出金的時候，不能自由出金，那么就不排除非法占有投資者本金的嫌疑；還有一種情況，就是公安在取證的過程中，只問虧損的金額，而對出金的情況避而不談；再有就是投資人“不敢說“，亦或者想要公司賠償自己虧損的這部分。那么律師就要申請對投資人是否可以自由出入金進行調(diào)查。

通過以上的證據(jù)，可以初步分析，員工在入職之前對公司窮盡自己知識領(lǐng)域做過盡調(diào)的，那么從工作經(jīng)歷來說，不可能明知公司從事的是詐騙活動。

因此，既然有以上證據(jù)，就不足以證實是幫助公司從事詐騙活動。雖然有一次筆錄說是明知的，實際上不是真實的意思表述。我介入后，通過分析對他進行幫信罪與詐騙罪的普法后，意識到了問題的嚴重性，最后申請公安/檢察院的對以上證據(jù)進行調(diào)查取證，打掉詐騙罪。

如果其從事的是詐騙活動，那么就不會簽訂合法有效的勞動合同，也不會自己注冊賬戶去投資，這些證據(jù)足以證實，自己從事的是一個機械類的工作，隨便一個人都可以干，可替代性是非常強的。

在做了不構(gòu)成詐騙罪的辯護工作后，還應當考慮到一個問題。涉案人員是不懂法，他可能會覺得自己不構(gòu)成詐騙罪就是無罪，要求律師做無罪辯護，此時律師還應當做一個工作，就是從幫信罪的構(gòu)成要件對其進行分析，意識到案件的走向。

幫信罪本身就是兜底罪名，它并不明確指明你知道別人從事的是什么犯罪行為，只要你知道或者應當知道別人從事的是違法犯罪的行為既可。

那么期貨外匯案件，最典型的就是需要具備相關(guān)的金融牌照，實務中此類公司絕大多數(shù)都是不具備金融牌照的，從事外匯期貨就是不允許的，雖然代理的是國外的軟件，但此類軟件是不受國內(nèi)監(jiān)管的。你知道公司沒有金融牌照還去該公司工作，就可能涉嫌幫信罪。

該類公司最有可能構(gòu)成詐騙罪的是法人或者實際控制器(只出資、不露面)，其他人員都有不構(gòu)成詐騙罪的空間，我就舉個案例來說。

技術(shù)人員:他們是公司的關(guān)鍵人物之一，關(guān)鍵之處在于，他們有可能會修改后臺數(shù)據(jù)，那么修改數(shù)據(jù)分幾種情況，一種是實盤，一種是模擬盤，如果其明確知道修改是實盤的數(shù)據(jù)，那么詐騙是跑不掉的。

如果修改的只是模擬盤，該數(shù)據(jù)公司的其他員工用來宣傳，吸引投資者到公司投資，投資者用于投資的盤是實盤，那么此類行為只是一種夸大宣傳的行為，是否投資，由投資者自主選擇，與盈利圖沒有關(guān)系，因此，技術(shù)人員不構(gòu)成詐騙罪。

那么作為律師，如果司法工作人員指控修改的是投資者投資的后臺數(shù)據(jù)，就要申請對該數(shù)據(jù)做專業(yè)的曲線鑒定，并與投資人的賬號進行一一對比，修改了那一比如何修改，反之就不存在操控大盤數(shù)據(jù)。

綜合以上，大部分外匯期貨案件，只有老板或者股東知道其代理的是否是虛假的盤，如老板知道就是虛假的，對其他的員工說是真實的，員工也有理由相信是真實的，那么員工就不構(gòu)成詐騙罪。

倘若連老板及股東之類的重量級人員都不知道是虛假的，那么所有的人員都有可能就涉嫌非法經(jīng)營罪或幫信罪。

為什么會出現(xiàn)這類情況，在我辦理的案件中就有老板不知情的，說白了這個平臺有很多代理商，這些代理商都是平臺的不知情的幫助人員，平臺會把自己包裝成“穿著合法的外衣”。

以上情況并不會說在某個案件中全部都會出現(xiàn)，我也沒有窮盡的分享，每個案件辦理的思路不一樣，辯護的角度都不一樣，不論什么樣的辯護，律師都應當盡最大的能力維護當事人的權(quán)益，有些證據(jù)不該調(diào)取的就不能申請調(diào)取。

張春律師寫于2021年8月27日

◆期貨：用虛擬盤盈利數(shù)據(jù)、男扮女吸引客戶下單，為什么不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護1

◆搭建平臺，人為操縱交易價格和交易量，造成客戶損失，如何定性？——期貨外匯犯罪辯護2

◆涉期貨詐騙、非法經(jīng)營案，擔任經(jīng)理被控為主犯，如何有效辯護?——期貨外匯犯罪辯護3

◆供述對外匯交易平臺交易結(jié)果進行操控，為什么不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護4

◆代理在國外有正規(guī)牌照的境外期貨外匯平臺，有刑事風險嗎?——期貨外匯犯罪辯護5

◆無罪辯護：期貨外匯案，ATFX平臺詐騙案，偵查階段如何辯護? ——期貨外匯犯罪辯護6

◆外匯、期貨虛假平臺被控詐騙罪案，律師做不構(gòu)成詐騙罪的辯護，量刑從12年降4.6年（實戰(zhàn)案例）——期貨外匯犯罪辯護7

◆案例||期貨公司的銷售總監(jiān)反向指導被控詐騙罪，法院判決無罪——期貨外匯犯罪辯護8

◆搭建平臺開展電子期貨交易，金額21.5億，為何不能定詐騙判無期？——期貨外匯犯罪辯護9

◆搭建交易平臺，操盤手反向操縱行情，金額過千萬，主犯不構(gòu)成詐騙罪?——期貨外匯犯罪辯護10

◆行為人開設“虛擬平臺”謀利，為什么不構(gòu)成詐騙罪?—期貨外匯犯罪辯護11

◆非法經(jīng)營期貨案件中，犯罪數(shù)額如何認定？—期貨外匯犯罪辯護12

◆為什么非法交易期貨要定性為非法經(jīng)營罪?—期貨外匯犯罪辯護13

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護