無資質從事期貨交易，投資者全部虧損不屬于詐騙，應認定為非法經營罪——期貨外匯犯罪辯護21

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語：

在實務中，期貨平臺有兩種模式：1、正規：有經營期貨的手續/資質;2、“不正規”：掛靠國內的現貨平臺從而變相從事期貨業務。正是“不正規”的這個特征，就容易涉嫌犯罪，最后對定性發生爭議，常見的爭議焦點在于定性為詐騙罪或者非法經營罪。對于經營者來說，在無法逃脫刑事制裁的情況下，對于罪名的定性、量刑輕重則成了涉案人員所關心的地方。
筆者在之前已寫了多篇關于涉嫌期貨犯罪的辯護實務文章，本文將從結合實務案例，從另外一個角度討論平臺無期貨經營資質，投資者投資后全部虧損，平臺被認定為非法經營的情形。

正文：

根據我國《刑法》和《期貨交易管理條例》相關規定：“未經國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所，或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動，未經批準開展上述活動涉嫌非法經營犯罪?！币虼?，非法經營期貨的涉案人員涉嫌非法經營犯罪而非詐騙罪。

以(2019)寧01刑終235號曾某1非法經營案為例。投資人在參與交易所平臺交易產品現貨延期交收交易過程中,投資的753311.57元全部虧損。該案是以詐騙罪立案的，一審判決認定曾某1不構成犯罪，檢察院不服，提請抗訴，二審法院改判曾某1犯非法經營罪,單處罰金人民幣二十一萬元。

在該案中，一審判決無罪主要的事實與理由是：

天津礦交所提供交易平臺、天津西御公司作為該所會員單位與投資人簽訂合同提供賬戶,收取交易傭金,上述兩公司應當認定為經營主體,雖然商務部、天津市商務委員會、天津市金融工作局答復,天津礦交所未申請或未取得原油、成品油倉儲、批發、銷售經營許可資質,但該公司及其股東的行為至今沒有作為犯罪追究責任,公訴機關也不能提供當地行政監管機關對該公司非法經營性質認定或處罰的證據。

天津西御公司寧夏分公司系非法人機構,被告人曾某1系天津西御公司任命的分支機構負責人,并非天津西御公司股東或出資人,被告人曾某1本人并沒有直接參與實施非法經營活動,投資人楊某是與天津西御公司簽訂合同,投資款打入天津西御公司提供的賬戶,在天津礦交所提供交易平臺交易損失,沒有證據證明被告人曾某1從投資人楊某投資損失中獲利。

綜上,被告人曾某1不構成非法經營罪，判決被告人曾某1無罪。

檢察院不服，檢察院提起抗訴的理由如下：

(一)原判將“天津礦交所及其股東的行為至今沒有被作為犯罪追究責任,卷內無當地行政監管機關對該公司非法經營性質認定或處罰的證據”作為不追究曾某1非法經營罪的理由不能成立。

沒有調取到相關證據不影響本案中負責經營管理寧夏分公司的經理曾某1非法經營行為的認定。天津礦交所、天津西御公司的住所地及非法經營行為發生在天津市,不屬于銀川市金鳳區管轄,而曾某1的非法經營行為發生在銀川市,且主要非法經營行為發生在金鳳區,根據刑事訴訟法的規定應當提起公訴。

(二)原判以“天津西御公司寧夏分公司系非法人機構,被告人曾某1系天津西御公司任命的分支機構負責人,并非天津西御公司股東或出資人,被告人曾某1本人并沒有直接參與實施非法經營活動”認定曾某1無罪的理由不能成立。

首先,這兩個公司均未經商務部等有關主管部門批準經營礦油、期貨交易,而曾某1負責注冊登記的寧夏分公司是天津西御公司的分公司,經營的主要業務是推介有投資意向的人向天津礦交所的交易軟件投資,進行礦油、貴金屬延期交易,屬于未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品及變相從事期貨業務。

其次,曾某1主觀上明知自己的行為是非法經營行為。

一是其的供述能夠證實。

二是其父曾志鵬是天津西御公司的股東,明知該公司是非法經營,其應當知道推介他人參與期貨交易的運營模式是非法經營。

第三，曾某1客觀上實施了非法經營的行為。

一是公訴機關指控是個人犯罪,本案是典型的以犯罪為目的而成立分公司,應當追究曾某1個人的刑事責任。

二是其作為寧夏分公司負責人,不僅注冊成立該分公司,而且招募員工,成立分設電銷部、網銷部、市場部等部門并任命部門主管,培訓員工如何搞宣傳,如何給客戶介紹投資模式等等,是典型的非法經營行為。

(三)曾某1從非法經營活動中獲利,其供述“我們公司拿所有客戶的手續費66%,剩余的34%由天津西御公司扣去”。

(四)曾某1的非法經營行為擾亂了經濟秩序,給他人造成經濟損失。本案中,楊某是通過曾某1負責的寧夏分公司簽訂《客戶協議書》后進行交易,自2015年7月開始在該公司提供的軟件中多次交易,投資75.5萬元,到11月全部虧損。

綜上,曾某1的行為構成非法經營罪,特提出抗訴,請依法判處。

二審法院審理后，認為曾某1構成非法經營罪，理由如下：

其一，曾某1變相從事期貨業務。

根據中國證監會《關于認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》的認定標準及中國證券監督管理委員會辦公廳發布的《關于變相期貨交易有關事宜的復函》,變相期貨交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。本案所涉交易參與者不以實物交收為目的,而是從天礦油、再生銅等現貨交易的價格變動中獲取投機利益,符合變相期貨的目的要件。天津西御公司利用天津礦交所提供交易平臺,與不同客戶進行交易,客戶與客戶之間不進行交易,實際是做市商機制。其行為符合期貨交易活動特征,應認定為變相從事期貨業務。

其二，相關部門未收到或核發相關資質。

國家商務部明確答復該部未收到過天津礦交所、天津西御公司關于原油倉儲、銷售經營資質的申請,未向其核發過《原油銷售經營批準證書》。天津礦交所、天津西御公司不具有原油倉儲、銷售經營許可資質。因此天津西御公司開發客戶從事期貨業務具有非法性。

其三，設立分公司非法從事期貨業務已達到立案標準。

根據相關規定,未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨、保險業務,違法所得數額在五萬元以上的,應立案追訴。目前已經查明涉案公司的違法所得20余萬元,達到立案標準。

原審被告人曾某1作為寧夏分公司的負責人直接參與實施了非法經營活動,其不僅注冊成立該分公司,而且設立部門、招募員工、培訓員工,發展客戶非法從事期貨業務,并從中獲利,其應對寧夏地區的非法經營活動承擔刑事責任。

判決：撤銷寧夏回族自治區銀川市金鳳區人民法院(2018)寧0106刑初318號刑事判決;原審被告人曾某1犯非法經營罪,單處罰金人民幣二十一萬元(罰金自判決生效之日起三十日內繳納)。從本文列舉的案例可以看出，交易所平臺交易產品現貨延期交收交易過程中,需支付手續費、延期費、提貨費、交貨費等費用，致使投資者全部虧損并不意味著必然屬于詐騙。

在辯護過程中，重點應當關注手續各類費用時，平臺是否提前履行了告知義務，即通過書面或電子的方式真實的將該平臺內的手續費收取規則告知投資者。在本文的案例中，雙方就通過提前簽訂了《客戶協議書》，履行告知義務，此時，投資者就具有自主操作權。投資者的投資是其自主判斷而選擇的交易，就不具有非法占有為目的，投資者不屬于被騙，就不能認定構成詐騙罪。

在某些個案中，平臺為了多收取手續費，業務員會誘導投資者進行頻繁的“出金、入金，”但是業務員的鼓動行為并非是投資者進行頻繁操作的主要原因，投資者并沒有對手續費產生錯誤認識進而做出處分。當然，如果投資者無法正?！俺鼋稹?，可能就意味著，平臺對投資者的“入金”款項具有非法占有的目的，此時，就符合詐騙罪的構成要件。

由此可見，是否具有非法占有目的是區分行為人構成詐騙罪還是非法經營罪的關鍵之一。平臺不具備相關的資質并不必然構成詐騙罪，只是未經國家有關主管部門批準非法經營期貨業務,擾亂市場秩序的行為。

關于平臺是否具有非法占有目的，可以通過投資者是否可以自由“入金、出金”來判斷。而關于平臺是否具有資質，可以通過國家商務部、商務委員會、金融工作局等相關部門的答復/文件證實平臺是否具有原油倉儲、銷售經營許可資質。若可自由“出金、入金，”只是不具有從事期貨業務的資質，涉案人員則可能構成非法經營罪。

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