個人炒外匯不存在違法犯罪，例外：搭建平臺讓別人炒外匯可能涉嫌犯罪——期貨外匯犯罪辯護31

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

在上一篇文章中，筆者個人在境內購買數字貨幣在境外轉化為其他幣種是否構成非法經營罪？進行論述，那么可能還會有些朋友會問，既然不夠成犯罪，那個人炒外匯的行為是否是違法行為？

若要回答這個問題，我們先來區分一下違法與犯罪的區別。

違法可以分為行政違法與一般民事違法。

行政違法行為是違反國家國務院及其下屬部門制定的相關法律法規的行為，行政違法要受處罰或罰金，一般體現的是國家與個人的關系，具有公權性質。

一般違法行為可能是民事違法行為，也可能是行政違法行為，民事違法行為就是違反民法法律規定的行為，包括商法，民法，姻婚法，繼承法，經濟法等一系列相關法律法規。民事違法責任有賠禮道歉，賠償損失，停止侵害，排除妨礙等。這里一般體現的是個人之間的關系，具有私法性質。

犯罪則必須符合我國《刑法》關于犯罪的規定，要嚴格遵循罪刑法定原則，必須具備以下特征：

第一，犯罪是危害社會的行為。行為對社會的危害性，是犯罪最本質的特征。

第二，犯罪是觸犯刑律的行為。也就是說危害社會的行為必須同時是觸犯《刑法》規定的行為，才構成犯罪。

第三，犯罪必須是應受刑罰處罰的行為，只有應受刑罰處罰的危害社會的行為，才被認為是犯罪。

上述特征是確定任何一種犯罪必須具備的缺一不可的條件。

《刑法》同時還規定，情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。這就說明，行為的情節和對社會危害的程度是區分違法和犯罪的界限。

通過上述的區分后，再來看一下個人炒外匯是否違法？

《刑法》第三條規定，法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。據此，定罪處罰都應以刑事法律明文規定為前提。如果法律中并未將某種行為規定為犯罪，那么即使其具有社會危害性，也不能定罪處罰，俗稱“法無明文規定不為罪?！?/p>

根據現行法律，我國并有限制公民個人的此種投資行為，就像2017年9月中國人民銀行等七部委聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》在國內被禁止的虛擬代幣發行融資，但并沒有禁止公民私人間進行點對點代幣交易，也不禁止公民投資海外的虛擬貨幣項目、在海外虛擬代幣平臺進行交易。

而在1994年證監會發布《關于嚴厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知》外匯保證交易沒有被承認，但是2006年時開放過一次的，2008年6月12日又叫停了，中國銀監會在其網站發布了《中國銀監會辦公廳關于銀行業金融機構開辦外匯保證金交易有關問題的通知》，正式叫停外匯保證金交易。銀監會通知稱，銀行業金融機構在相關管理辦法發布前，不得開辦或變相開辦外匯保證金交易業務。在本通知發布前已開辦外匯保證金交易業務的銀行業金融機構，不得再向新增客戶提供此項業務，不得再向已從事此業務客戶提供新交易(客戶結清倉位交易除外)。

從以上的通知中可以看出，限制的是機構之類開辦外匯保證金的業務，并沒有法律禁止公民個人在海外投資的行為，但是由于國內未完全開放外匯保證金業務，我國并沒有公司或機構自己組織公民進行外匯交易。也就是說如果你投資外匯，平臺的風險是需要你自己承擔的。

所以可以明確，外匯交易是一種全球性金融投資方式，在國際金融市場每天的交易金額巨大，今天的外匯市場規模已遠超股票期貨等其他金融市場，現已經成為全球最大的金融市場。而目前海外的外匯交易機構一般是接受嚴格監管，比如全球知名監管機構：美國NFA、英國FCA、澳大利亞ASIC、塞浦路斯CySEC等等。

綜上所述，通俗的說，如果你自己會區分正規平臺，能保證本金的安全，自己交易，自負盈虧，這個無所謂是否違法，不會有人處罰你。但是如果搭建平臺，讓別人交易，“吃”別人虧損，必然是違法犯罪的。

寫于2020年2月24日星期一

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