個人炒外匯不存在違法犯罪，例外：搭建平臺讓別人炒外匯可能涉嫌犯罪——期貨外匯犯罪辯護31

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

在上一篇文章中，筆者個人在境內(nèi)購買數(shù)字貨幣在境外轉(zhuǎn)化為其他幣種是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？進行論述，那么可能還會有些朋友會問，既然不夠成犯罪，那個人炒外匯的行為是否是違法行為？

若要回答這個問題，我們先來區(qū)分一下違法與犯罪的區(qū)別。

違法可以分為行政違法與一般民事違法。

行政違法行為是違反國家國務(wù)院及其下屬部門制定的相關(guān)法律法規(guī)的行為，行政違法要受處罰或罰金，一般體現(xiàn)的是國家與個人的關(guān)系，具有公權(quán)性質(zhì)。

一般違法行為可能是民事違法行為，也可能是行政違法行為，民事違法行為就是違反民法法律規(guī)定的行為，包括商法，民法，姻婚法，繼承法，經(jīng)濟法等一系列相關(guān)法律法規(guī)。民事違法責任有賠禮道歉，賠償損失，停止侵害，排除妨礙等。這里一般體現(xiàn)的是個人之間的關(guān)系，具有私法性質(zhì)。

犯罪則必須符合我國《刑法》關(guān)于犯罪的規(guī)定，要嚴格遵循罪刑法定原則，必須具備以下特征：

第一，犯罪是危害社會的行為。行為對社會的危害性，是犯罪最本質(zhì)的特征。

第二，犯罪是觸犯刑律的行為。也就是說危害社會的行為必須同時是觸犯《刑法》規(guī)定的行為，才構(gòu)成犯罪。

第三，犯罪必須是應(yīng)受刑罰處罰的行為，只有應(yīng)受刑罰處罰的危害社會的行為，才被認為是犯罪。

上述特征是確定任何一種犯罪必須具備的缺一不可的條件。

《刑法》同時還規(guī)定，情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪。這就說明，行為的情節(jié)和對社會危害的程度是區(qū)分違法和犯罪的界限。

通過上述的區(qū)分后，再來看一下個人炒外匯是否違法？

《刑法》第三條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。據(jù)此，定罪處罰都應(yīng)以刑事法律明文規(guī)定為前提。如果法律中并未將某種行為規(guī)定為犯罪，那么即使其具有社會危害性，也不能定罪處罰，俗稱“法無明文規(guī)定不為罪。”

根據(jù)現(xiàn)行法律，我國并有限制公民個人的此種投資行為，就像2017年9月中國人民銀行等七部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》在國內(nèi)被禁止的虛擬代幣發(fā)行融資，但并沒有禁止公民私人間進行點對點代幣交易，也不禁止公民投資海外的虛擬貨幣項目、在海外虛擬代幣平臺進行交易。

而在1994年證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于嚴厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知》外匯保證交易沒有被承認，但是2006年時開放過一次的，2008年6月12日又叫停了，中國銀監(jiān)會在其網(wǎng)站發(fā)布了《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于銀行業(yè)金融機構(gòu)開辦外匯保證金交易有關(guān)問題的通知》，正式叫停外匯保證金交易。銀監(jiān)會通知稱，銀行業(yè)金融機構(gòu)在相關(guān)管理辦法發(fā)布前，不得開辦或變相開辦外匯保證金交易業(yè)務(wù)。在本通知發(fā)布前已開辦外匯保證金交易業(yè)務(wù)的銀行業(yè)金融機構(gòu)，不得再向新增客戶提供此項業(yè)務(wù)，不得再向已從事此業(yè)務(wù)客戶提供新交易(客戶結(jié)清倉位交易除外)。

從以上的通知中可以看出，限制的是機構(gòu)之類開辦外匯保證金的業(yè)務(wù)，并沒有法律禁止公民個人在海外投資的行為，但是由于國內(nèi)未完全開放外匯保證金業(yè)務(wù)，我國并沒有公司或機構(gòu)自己組織公民進行外匯交易。也就是說如果你投資外匯，平臺的風險是需要你自己承擔的。

所以可以明確，外匯交易是一種全球性金融投資方式，在國際金融市場每天的交易金額巨大，今天的外匯市場規(guī)模已遠超股票期貨等其他金融市場，現(xiàn)已經(jīng)成為全球最大的金融市場。而目前海外的外匯交易機構(gòu)一般是接受嚴格監(jiān)管，比如全球知名監(jiān)管機構(gòu)：美國NFA、英國FCA、澳大利亞ASIC、塞浦路斯CySEC等等。

綜上所述，通俗的說，如果你自己會區(qū)分正規(guī)平臺，能保證本金的安全，自己交易，自負盈虧，這個無所謂是否違法，不會有人處罰你。但是如果搭建平臺，讓別人交易，“吃”別人虧損，必然是違法犯罪的。

寫于2020年2月24日星期一

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