《司法會計鑒定意見情況說明》認(rèn)定的非法獲利少了一千多萬，依舊不能作為證據(jù)使用的兩個辯點

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

最近我們團隊在辦理的一起經(jīng)濟犯罪案件中，出現(xiàn)了《司法會計鑒定意見情況說明》(以下簡稱“情況說明”)的文件，實際上出現(xiàn)這份文件我們感到是非常高興的，從《情況說明》的內(nèi)容來看，至少我們第一階段的辯護(hù)取得了不錯的效果，公訴方采納了我們的初步部分辯護(hù)意見。

拿到這份《情況說明》的時候距離第一次開完庭已經(jīng)過去快小半年了，我們第一次開庭時，提出《司法會計鑒定意見》不能作為指控的證據(jù)使用，原因有檢材不合法、來源不客觀、并非原始的財務(wù)會計憑證...等理由充分對《司法會計鑒定意見》提出質(zhì)證意見，發(fā)表辯護(hù)觀點。

第一次開完庭后，檢察院表示關(guān)于涉案金額會重新進(jìn)行計算，為此就有了對《司法會計鑒定意見》的《情況說明》，這份《情況說明》的檢材等證據(jù)依據(jù)的依舊是《司法會計鑒定意見》的意見，檢察院的指控意見是，這份《情況說明》是對《司法會計鑒定意見》中的部分意見進(jìn)行調(diào)整。我們仔細(xì)閱卷發(fā)現(xiàn)，《情況說明》計算的涉案金額已經(jīng)比《司法會計鑒定意見》的涉案金額少了一半。由于案件還在審理的過程中，不便透露具體數(shù)額，但是怎么個少法，我們又要在本文說清楚，打個比方，原來的《司法會計鑒定意見》認(rèn)定的金額是兩千萬，現(xiàn)在的《情況說明》調(diào)整為一千萬。

第二次開庭，我們依舊提出《情況說明》調(diào)整的金額不能作為證據(jù)使用，《情況說明》不能作為本案的指控證據(jù)?？吹竭@里，有些人會出現(xiàn)一種疑問：“張律師，既然現(xiàn)在的金額都降了一千多萬，對當(dāng)事人有利呀!為什么你們還要提出《情況說明》不能作為證據(jù)使用，你們是杠精吧!”還真的不是杠精，確實有足夠的理由認(rèn)為該份《情況說明》不能作為證據(jù)使用，詳看正文：

司法機關(guān)根據(jù)訴訟的需要，就案件中需要查明的財務(wù)會計專門性問題，可以指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。鑒定人作出鑒定意見后，可能基于一些原因需要對原鑒定存在不足部分進(jìn)行補充、或者需要重新聘請其他機構(gòu)進(jìn)行鑒定。司法會計鑒定就分為：1)初次鑒定，也就是本案的第一份《司法會計鑒定意見》;2)補充鑒定，也就是本案的《情況說明》，本文我們做重點討論;3)重新鑒定，由于本案證據(jù)材料未發(fā)生變化，故不屬于重新鑒定。

(對原鑒定意見的《情況說明》)

1.《情況說明》沒有告知當(dāng)事人，不予采信

根據(jù)訴訟規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對鑒定意見進(jìn)行審查，并將鑒定意見告知當(dāng)事人，而《情況說明》作為案件的關(guān)鍵組成部分，計算方法及結(jié)果...應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。由于《情況說明》是在審判階段作出的，故應(yīng)當(dāng)告知被告人(我們的當(dāng)事人)，但是我們會見當(dāng)事人，當(dāng)事人對《情況說明》并不知情，并沒有相關(guān)的司法機關(guān)告知他結(jié)果。

法條指引：最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋[2021]1號)第97條對鑒定意見著重審查的內(nèi)容作出了詳細(xì)規(guī)定?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(公安部令第159號)第252條規(guī)定,對鑒定意見,偵查人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。對經(jīng)審查作為證據(jù)使用的鑒定意見，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(高檢發(fā)釋字(2019]4號)第220條規(guī)定,對于鑒定意見,檢察人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查……

辯護(hù)律師的審查方法是通過審查卷宗材料中是否有當(dāng)事人簽名并捺手印的《鑒定意見通知書》來判斷委托方是否履行了告知程序。本案中，《情況說明》已對原有的鑒定意見進(jìn)行了更改，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人的，但本案卻沒有告知，對于該事實在二次開庭的過程中，我們向被告人進(jìn)行發(fā)問，核實了該事實。

實務(wù)中就有司法機關(guān)沒有履行告知程序，最終對鑒定意見法院不予采信的情形。比如吳某等人詐騙案【(2018)黔0522刑初106號】，法院認(rèn)為,針對公訴機關(guān)出示的“某會計師事務(wù)所有限公司鑒定報告書”，因該鑒定意見未及時告知相關(guān)人員，當(dāng)事人均表示對該鑒整定意見有異議。根據(jù) 2012年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第 84條、第85條之規(guī)定，對該鑒定意見本院不予采信。

2.《情況說明》屬于補充鑒定是原委托鑒定的組成部分，卻沒有原司法鑒定人簽名，不能作為證據(jù)使用

在閱卷的過程中，我們還發(fā)現(xiàn)《情況說明》只有會計師事務(wù)所的蓋章，并沒有鑒定人的簽名，而原《司法會計鑒定意見》是有兩名鑒定人簽名的，因此，不排除在本案中，會計師可能沒有全程參與鑒定、兩份材料不一致，故違反科學(xué)性、親歷性原則。

本案的《情況說明》屬于“原委托鑒定事項有遺漏”的情形，需要補充鑒定，相關(guān)規(guī)定依據(jù)如下：

1.《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第254 條第1款規(guī)定,經(jīng)審查,發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的,經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)補充鑒定:(1)鑒定內(nèi)容有明顯遺漏的;(2)發(fā)現(xiàn)新的有鑒定意義的證物的;(3)對鑒定證物有新的鑒定要求的;(4)鑒定意見不完整,委托事項無法確定的;(5)其他需要補充鑒定的情形。

2.《人民檢察院鑒定規(guī)則(試行)》(高檢發(fā)辦字(2006]33號)第18條規(guī)定,鑒定事項有遺漏或者發(fā)現(xiàn)新的相關(guān)重要鑒定材料的,鑒定機構(gòu)可以接受委托,進(jìn)行補充鑒定。

3.《司法鑒定程序通則》(法部令第132號)第30條規(guī)定,有下列情形之一的司法鑒定機構(gòu)可以根據(jù)委托人的要求進(jìn)行補充鑒定:(1)原委托鑒定事項有遺漏的;(2)委托人就原委托鑒定事項提供新的鑒定材料的;(3)其他需要補充鑒定的情形。

關(guān)于對“原委托鑒定事項有遺漏”對遺漏的鑒定事項進(jìn)行鑒定是屬于初次鑒定還是補充鑒定的問題，又是關(guān)系到程序性的問題。根據(jù)《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，補充鑒定應(yīng)當(dāng)是由原來的司法鑒定人進(jìn)行進(jìn)行的。如果是初次鑒定，那么《情況說明》可以與《司法會計鑒定意見》不是同一鑒定人，比如原來的是A和B做的，那么《情況說明》可以是同一機構(gòu)的C和D;但是如果將《情況說明》視為補充鑒定就只能是原來的A和B。而我們仔細(xì)查看，簽名沒有任何人，當(dāng)庭我們向公訴人進(jìn)行核實，要求表明該份《情況說明》的“位置”公訴人表示是對原來司法會計鑒定的“補充說明”，也就是說《情況說明》應(yīng)當(dāng)為補充鑒定。

從該份《情況說明》的內(nèi)容上看，《情況說明》是直接引用了原《司法會計鑒定意見》的銀行流水進(jìn)行鑒定，得出非法獲利金額的鑒定意見，很明顯，這種“后面的鑒定意見必須是引用原來的鑒定檢材”的鑒定應(yīng)當(dāng)由原來的鑒定人作出更加合適，因為二者的鑒定結(jié)果并不是相互獨立的，而是包含與被包含的關(guān)系。

(《情況說明》沒有鑒定人員簽名)

這時，還可能會有一個疑問，《情況說明》是否屬于對原鑒定文書的補正?

很顯然也不屬于。

根據(jù)《司法鑒定程序通則》第41條規(guī)定:“司法鑒定意見書出具后,發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的,司法鑒定機構(gòu)可以進(jìn)行補正:(一)圖像、譜圖、表格不清晰的;(二)簽名、蓋章或者編號不符合制作要求的;(三)文字表達(dá)有瑕疵或者錯別字,但不影響司法鑒定意見的。補正應(yīng)當(dāng)在原司法鑒定意見書上進(jìn)行,由至少一名司法鑒定人在補正處簽名。必要時,可以出具補正書。對司法鑒定意見書進(jìn)行補正,不得改變司法鑒定意見的原意。”而本案不屬于上述的任一情形，因此不屬于補正。

故，在原鑒定人沒有簽名的情況下，某會計師事務(wù)所的蓋章只能證明司法鑒定中心具有會計鑒定資質(zhì)，不排除原鑒定人并沒有實際參與鑒定過程。此種情形類似于鑒定人沒有參與鑒定過程，比如在鄧某等人受賄案【(2018)湘0105刑初204號】中法院就認(rèn)為：“某司法鑒定中心雖具有司法會計鑒定資質(zhì)，但鑒定人并沒有實際參與鑒定過程，只是在鑒定書上進(jìn)行署名，該鑒定意見不能作為證據(jù)使用，公訴機關(guān)的該項指控不能成立。

綜上，《司法會計鑒定意見》沒有依照法定程序告知當(dāng)事人；沒有司法鑒定人的簽名，是不能作為指控的證據(jù)使用的，在經(jīng)濟犯罪案件中，《司法會計鑒定意見》起著決定性的作用，由于專業(yè)性比較強，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時征求專業(yè)律師的建議，一旦打掉該證據(jù)，那么對當(dāng)事人來說是非常有利的。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護(hù)