從詐騙案件看：“電話通知到案”如何實(shí)現(xiàn)自首的有效辯護(hù)?

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

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《刑法》第67條第1款規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”而對(duì)于重罪的案件，認(rèn)定自首后甚至可以達(dá)到基準(zhǔn)刑的40%以下的刑罰。

當(dāng)然，這里的從輕或者減輕是“可以”而非應(yīng)當(dāng)，也就是說(shuō)對(duì)于一些重大的犯罪案件，即使是有自首的情節(jié)也是不從輕或減輕的，比如一些嚴(yán)重暴力犯罪，造成被害人死亡的，社會(huì)影響力又很大的這種，即使認(rèn)定自首，從輕或減輕的幅度就很小，甚至是沒(méi)有。

而對(duì)于一些犯罪較輕的，至于輕到什么程度就沒(méi)有明文的規(guī)定，沒(méi)有法定的標(biāo)準(zhǔn)。但是通說(shuō)認(rèn)為，是案件可能被判處三年以下有期徒刑的案件，在具有自首的情形下，是可以可以免除處罰。

舉個(gè)例子，在張三涉嫌詐騙罪案件中，按照其所參與的犯罪事實(shí)，是十年以上有期徒刑的刑罰。那么我們以十年的量刑作為基準(zhǔn)刑，該案中，張三后來(lái)被查實(shí)有自首的情節(jié)，最終被判處六年五個(gè)月。

還有在張三在跨境網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，在犯罪集團(tuán)中所起的作用較小，被認(rèn)定是從犯，在回國(guó)后又有自首的情節(jié)，基準(zhǔn)刑的量刑是在3年以下，那么張三就有很大的可能爭(zhēng)取到緩刑或者不起訴。

因此，我們可以看出，當(dāng)行為人被認(rèn)定是自首，在經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，從輕或者減輕的幅度是很大的。所以自首的辯護(hù)是非常重要的。

還有在我們?cè)?jīng)就遇到這么一個(gè)詐騙案件，公安機(jī)關(guān)電話通知甲去公安配合調(diào)查，我們?cè)跁?huì)見(jiàn)的過(guò)程中了解到甲有以下情節(jié)：

1.甲是被偵查人員電話通知到公安機(jī)關(guān)的，但是，公安機(jī)關(guān)并未掌握甲的犯罪事實(shí)。

2.公安機(jī)關(guān)在對(duì)甲進(jìn)行訊問(wèn)的時(shí)候，并未對(duì)甲出示《拘留證》也沒(méi)有對(duì)甲采取任何的強(qiáng)制措施，僅僅是要求甲到偵查機(jī)關(guān)配合調(diào)查，此時(shí)才對(duì)甲進(jìn)行審問(wèn)。

3.甲是在當(dāng)天的16點(diǎn)到達(dá)辦案單位的，先配合公安的調(diào)查，在訊問(wèn)完以后就被采取了刑事拘留，后向家屬寄《拘留通知書》。

通過(guò)我們會(huì)見(jiàn)甲的線索，我們認(rèn)為，甲在本案中是否構(gòu)成自首的關(guān)鍵證據(jù)是《拘留證》上注明的時(shí)間還有簽發(fā)的時(shí)間。

帶著上面的問(wèn)題，我們就對(duì)卷宗進(jìn)行了閱卷，查閱了卷宗中的《拘留證》，并且將《拘留證》上的時(shí)間與甲第一次訊問(wèn)的時(shí)間進(jìn)行對(duì)比(《訊問(wèn)筆錄》都會(huì)注明對(duì)行為人訊問(wèn)的具體時(shí)間，比如訊問(wèn)時(shí)間通常會(huì)這樣注明：2022年11月14日 10:00至12:30)，發(fā)現(xiàn)對(duì)甲的訊問(wèn)時(shí)間是16:30至19:00。然而《拘留證》的簽發(fā)時(shí)間是晚上22:00.

也就是說(shuō)控方說(shuō)甲是先被刑事拘留再到案的，是不不屬實(shí)的。因?yàn)椤毒辛糇C》上的簽發(fā)時(shí)間晚于第一次的訊問(wèn)時(shí)間，因此甲應(yīng)當(dāng)屬于“自動(dòng)投案”。甲經(jīng)公安機(jī)關(guān)口頭傳喚到案，如實(shí)供述，構(gòu)成自首，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若具體問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《自首和立功意見(jiàn)》)關(guān)于“自動(dòng)投案”的具體認(rèn)定的第五項(xiàng)，最終，甲被認(rèn)為構(gòu)成自首。

最高人民法院在《自首和立功意見(jiàn)》中關(guān)于“自動(dòng)投案”作了具體的認(rèn)定，其立法的本意是要體現(xiàn)犯罪嫌疑人投案的主動(dòng)性和自愿性。對(duì)于“通知”到案是否可以認(rèn)定自首，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解把握“自動(dòng)投案”的具體認(rèn)定的第五項(xiàng)“其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形。

犯罪嫌疑人在接到公安機(jī)關(guān)的電話通知后，明知自己的行為已被公安機(jī)關(guān)掌握，此時(shí)犯罪嫌疑人具有選擇的權(quán)利，如果此時(shí)沒(méi)有歸案的自覺(jué)性，對(duì)不具有強(qiáng)制性的口頭通知可以采取置之不理的消極態(tài)度，即犯罪嫌疑人既可以選擇自動(dòng)歸案，也可以選擇拒不到案或者逃跑，但犯罪嫌疑人選擇了主動(dòng)到派出所接受訊問(wèn)，并如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，說(shuō)明其在不具有強(qiáng)制力傳喚的情況下仍有到案的主動(dòng)性和自覺(jué)性，符合自動(dòng)投案的特征。因此“通知”到案后并如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)的，符合法律“自動(dòng)投案”的規(guī)定，應(yīng)將此種情況認(rèn)定為自首。

除了我們上述說(shuō)的普通自首以外，還有一種自首叫做“特殊自首”。

特殊自首是規(guī)定在《刑法》第67條中：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”這類型的自首區(qū)別于普通自首的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)是行為人被采取了強(qiáng)制措施。

比如，在雷某某涉嫌集資詐騙罪案件中，雷某某因涉嫌挪用資金被抓獲歸案調(diào)查，歸案后主動(dòng)交代公司發(fā)展會(huì)員吸收資金的事實(shí)，而后公安機(jī)關(guān)才改變定性為集資詐騙罪，公訴人認(rèn)為雷某某已經(jīng)被采取強(qiáng)制措施不構(gòu)成自首。法院認(rèn)為：雷某某被動(dòng)歸案，但歸案后主動(dòng)交代公安機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，屬于特殊自首。【(2018)桂1424刑初15號(hào)】

綜上，我們可以看出自首是法定的從寬情節(jié)，對(duì)行為人的量刑是很重要的。在實(shí)務(wù)中，司法單位在對(duì)行為人定性沒(méi)有問(wèn)題的條件是，他們對(duì)自首的認(rèn)定是比較消極的。就需要辯護(hù)律師在辯護(hù)的過(guò)程中主動(dòng)的挖掘證據(jù)，在辦理案件的過(guò)程中，對(duì)自首的認(rèn)定我們發(fā)現(xiàn)有些案件是行為人是否構(gòu)成自首，律師可以通過(guò)與家屬溝通、會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、閱卷、與辦案人員溝通的過(guò)程中都有可能發(fā)現(xiàn)。因此，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)建立主動(dòng)發(fā)現(xiàn)證據(jù)線索的意識(shí)和能力，在辯護(hù)中熟練的運(yùn)用證據(jù)規(guī)則來(lái)進(jìn)行有效辯護(hù)。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)