從詐騙案件看：“電話通知到案”如何實現自首的有效辯護?

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

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《刑法》第67條第1款規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。”而對于重罪的案件，認定自首后甚至可以達到基準刑的40%以下的刑罰。

當然，這里的從輕或者減輕是“可以”而非應當，也就是說對于一些重大的犯罪案件，即使是有自首的情節也是不從輕或減輕的，比如一些嚴重暴力犯罪，造成被害人死亡的，社會影響力又很大的這種，即使認定自首，從輕或減輕的幅度就很小，甚至是沒有。

而對于一些犯罪較輕的，至于輕到什么程度就沒有明文的規定，沒有法定的標準。但是通說認為，是案件可能被判處三年以下有期徒刑的案件，在具有自首的情形下，是可以可以免除處罰。

舉個例子，在張三涉嫌詐騙罪案件中，按照其所參與的犯罪事實，是十年以上有期徒刑的刑罰。那么我們以十年的量刑作為基準刑，該案中，張三后來被查實有自首的情節，最終被判處六年五個月。

還有在張三在跨境網絡詐騙案件中，在犯罪集團中所起的作用較小，被認定是從犯，在回國后又有自首的情節，基準刑的量刑是在3年以下，那么張三就有很大的可能爭取到緩刑或者不起訴。

因此，我們可以看出，當行為人被認定是自首，在經濟犯罪案件中，從輕或者減輕的幅度是很大的。所以自首的辯護是非常重要的。

還有在我們曾經就遇到這么一個詐騙案件，公安機關電話通知甲去公安配合調查，我們在會見的過程中了解到甲有以下情節：

1.甲是被偵查人員電話通知到公安機關的，但是，公安機關并未掌握甲的犯罪事實。

2.公安機關在對甲進行訊問的時候，并未對甲出示《拘留證》也沒有對甲采取任何的強制措施，僅僅是要求甲到偵查機關配合調查，此時才對甲進行審問。

3.甲是在當天的16點到達辦案單位的，先配合公安的調查，在訊問完以后就被采取了刑事拘留，后向家屬寄《拘留通知書》。

通過我們會見甲的線索，我們認為，甲在本案中是否構成自首的關鍵證據是《拘留證》上注明的時間還有簽發的時間。

帶著上面的問題，我們就對卷宗進行了閱卷，查閱了卷宗中的《拘留證》，并且將《拘留證》上的時間與甲第一次訊問的時間進行對比(《訊問筆錄》都會注明對行為人訊問的具體時間，比如訊問時間通常會這樣注明：2022年11月14日 10:00至12:30)，發現對甲的訊問時間是16:30至19:00。然而《拘留證》的簽發時間是晚上22:00.

也就是說控方說甲是先被刑事拘留再到案的，是不不屬實的。因為《拘留證》上的簽發時間晚于第一次的訊問時間，因此甲應當屬于“自動投案”。甲經公安機關口頭傳喚到案，如實供述，構成自首，應當適用《最高人民法院關于處理自首和立功若具體問題的意見》(以下簡稱《自首和立功意見》)關于“自動投案”的具體認定的第五項，最終，甲被認為構成自首。

最高人民法院在《自首和立功意見》中關于“自動投案”作了具體的認定，其立法的本意是要體現犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。對于“通知”到案是否可以認定自首，關鍵在于準確理解把握“自動投案”的具體認定的第五項“其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

犯罪嫌疑人在接到公安機關的電話通知后，明知自己的行為已被公安機關掌握，此時犯罪嫌疑人具有選擇的權利，如果此時沒有歸案的自覺性，對不具有強制性的口頭通知可以采取置之不理的消極態度，即犯罪嫌疑人既可以選擇自動歸案，也可以選擇拒不到案或者逃跑，但犯罪嫌疑人選擇了主動到派出所接受訊問，并如實供述了自己的犯罪事實，說明其在不具有強制力傳喚的情況下仍有到案的主動性和自覺性，符合自動投案的特征。因此“通知”到案后并如實供述主要犯罪事實的，符合法律“自動投案”的規定，應將此種情況認定為自首。

除了我們上述說的普通自首以外，還有一種自首叫做“特殊自首”。

特殊自首是規定在《刑法》第67條中：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”這類型的自首區別于普通自首的關鍵節點是行為人被采取了強制措施。

比如，在雷某某涉嫌集資詐騙罪案件中，雷某某因涉嫌挪用資金被抓獲歸案調查，歸案后主動交代公司發展會員吸收資金的事實，而后公安機關才改變定性為集資詐騙罪，公訴人認為雷某某已經被采取強制措施不構成自首。法院認為：雷某某被動歸案，但歸案后主動交代公安機關尚未掌握的犯罪事實，屬于特殊自首。【(2018)桂1424刑初15號】

綜上，我們可以看出自首是法定的從寬情節，對行為人的量刑是很重要的。在實務中，司法單位在對行為人定性沒有問題的條件是，他們對自首的認定是比較消極的。就需要辯護律師在辯護的過程中主動的挖掘證據，在辦理案件的過程中，對自首的認定我們發現有些案件是行為人是否構成自首，律師可以通過與家屬溝通、會見當事人、閱卷、與辦案人員溝通的過程中都有可能發現。因此，辯護律師應當建立主動發現證據線索的意識和能力，在辯護中熟練的運用證據規則來進行有效辯護。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護