程序員開發(fā)軟件被控詐騙罪請求公安撤銷案件的法律意見書

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

xxxx分局：

廣東知恒(廣州)律師事務所接受W某某委托，指派張春律師擔任W某某涉嫌詐騙罪一案中W某某的辯護人，為其提供法律服務。辯護人已查閱相關資料及法律法規(guī)、司法判例，通過W某某了解案情。根據(jù)本案的事實和證據(jù)，W某某不構成詐騙罪。貴局將本案作為刑事案件立案偵查錯誤，應當立即撤銷案件。

理由如下：

W某某在給廣東某某信息咨詢有限公司開發(fā)股票軟件、提供技術支持的中立幫助過程中，僅僅獲利xx萬元符合市場規(guī)律，W某某審查了公司的資質(zhì)，并且其開發(fā)的股票軟件接入的是新浪的實時數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)是不能修改的，不存在虛構事實、隱瞞真相的行為;客戶投資是自由選擇，出入金也是自由的，從后臺數(shù)據(jù)看客戶成功提現(xiàn)的金額是“900萬元”可以證實，W某某并沒有非法占有的主觀目的;股票軟件的數(shù)據(jù)是實時同步大盤的，客戶可以通過其他的公開渠道查詢到該數(shù)據(jù)，因此客戶的投資行為不是因任何一方欺騙行為而陷于錯誤認識處分財產(chǎn)的行為(至于廣東某某信息咨詢有限公司如何對客戶進行宣傳，W某某并不參與)，因此，貴局對W某某刑事立案，是錯誤行為，應立即予以糾正，應當立即撤銷案件，以避免冤假錯案的發(fā)生。

具體意見陳述如下：

一、本案的基本事實

W某某目前在取保候?qū)忞A段，辯護人經(jīng)過了解案情后并結(jié)合W某某的工作內(nèi)容對本案的基本事實總結(jié)和概括：

1.20xx年xx月27日W某某在互站網(wǎng)(https://www.xxx.com/)通過接單的方式認識hxx;

2.hxx叫其開發(fā)一款可以炒股的軟件，軟件需要包含以下內(nèi)容：前端 ：1.新聞，自選，買入、賣出、持倉，交易記錄;后端：1.用戶管理，用戶資金明細，持倉管理、平倉管理，充值記錄、提現(xiàn)記錄、實名認證審核;

該軟件的股票數(shù)據(jù)，接入新浪的實時數(shù)據(jù)(沒有延遲)，不可修改。

hxx將其公司的《營業(yè)執(zhí)照》發(fā)給了W某某，公司的信息如下：廣東某某信息咨詢有限公司(以下簡稱“某某公司”)，統(tǒng)一社會信用代碼：91441xxxxxxB，成立日期：20xx年07月08日，營業(yè)期限：長期，法定代表人：某某。

(hxx發(fā)給W某某的《營業(yè)執(zhí)照》，W某某提供)

W某某在互站網(wǎng)花了xxxx元購買了具有以上功能的源碼，該源碼W某某換個“某某公司”的logo和文字放到服務器上，域名綁定后，某某公司就可以使用;

3.某某公司與W某某對接的人一直是hxx;

4.該款軟件某某公司取名叫“某某資本”，后來因為被黑客攻擊了一次(由于時間太久，具體時間不記得了)，某某公司將“某某資本”改為“某某資本”。

由于出現(xiàn)了黑客攻擊，某某公司為了數(shù)據(jù)的安全起見，購買了香港的服務器(在這之前使用的服務器是內(nèi)地的)，并要求對“某某資本”軟件加入以下兩個功能：

1)“限制用戶登錄功能”，該功能主要是針對用戶在注冊過程中用戶名稱顯示異常的情形，具體表現(xiàn)為：用戶在注冊的過程中，“用戶名”是輸入端口，黑客可以使用“用戶名”端口植入病毒，從而達到攻擊“某某資本”;

(異常的用戶，W某某提供)

2)“條件碼”功能，該功能主要用于保護某某公司管理后臺數(shù)據(jù)被黑客攻擊的“加強”保護功能，具體表現(xiàn)為，W某某將“條件碼”寫入代碼之中，生成一串數(shù)字“xxxx”，未加入“條件碼”之前，某某公司只需要使用后臺的賬號、密碼、驗證碼(三個步驟)即可登錄后臺，加入“條件碼”后，某某公司除了使用后臺的賬號、密碼、驗證碼以外，還需要加入“條件碼”(四個步驟)才可以登錄;

5.W某某在整個過程中，為某某公司提供技術支持，通過W某某的工商銀行卡，尾號xxx，收取某某公司xx萬元的技術服務費。

工作內(nèi)容是：1)對軟件的搭建(互站網(wǎng)購買的源代碼);2)若“某某資本”域名出現(xiàn)無效，不能使用的情況，hxx會聯(lián)系W某某幫忙購買域名，并通過W某某的工商銀行卡，尾號xxxx轉(zhuǎn)入購買費用;3)“某某資本”的服務器需要續(xù)費時，hxx會聯(lián)系W某某幫忙續(xù)費，并通過W某某的工商銀行卡，尾號xxxx轉(zhuǎn)入續(xù)費的費用;4)當被黑客攻擊時，W某某幫忙修復，在提供技術支持的過程中，只出現(xiàn)一次黑客攻擊(如前所述);

工作時間：2xxx年9月27日至xxxx年x月24日;

W某某在提供以上技術支持的過程中，并未參與某某公司的運行;

6.客戶在投資的過程中可以選擇投資的倍數(shù)，“某某資本”有5、8、10三個倍數(shù)供客戶選擇(三選一)，該三個倍數(shù)客戶一旦選定投資倍數(shù)，“某某資本”與客戶不能更改數(shù)據(jù)(某某公司不能修改后臺數(shù)據(jù))，當客戶的虧損低于投資本金時，會自動強行平倉，如張三投入1萬元的本金，選擇10的倍數(shù)，購買了“中國xx”的股票，當張三的本金虧損到7千元時，“某某資本”會自動強行平倉。

后來，“某某資本”加入“手動平倉”的功能，主要是用于彌補“自動平倉”，在客戶出現(xiàn)虧損，沒有被自動平倉時，后臺可以手動平倉。

7.客戶在投資的過程中是可以自由出入金的，根據(jù)后臺顯示，客戶的提現(xiàn)金額是“900萬元”。

(W某某提供的后臺提現(xiàn)成功的數(shù)據(jù))

8.由于股票市場有4000多支股票，部分股票又會被證監(jiān)會列入監(jiān)管，在監(jiān)管期內(nèi)出現(xiàn)異常的情形，“某某資本”的后臺管理人員會通過“用戶列表”一欄輸入異常股票，不讓客戶買(如圖)。(“用戶列表”不讓客戶“買”，W某某提供)同理，客戶在賣出時，“某某資本”對于被證監(jiān)會列入異常的股票，會在“策略列表”一欄輸入股票的代碼，不讓客戶賣出(如圖)。

(“策略列表”，不讓客戶賣，W某某提供)

不論是賣出還是買入，對于異常的股票，證監(jiān)會會在股票名稱后面加上“S”、“ST”的字符提醒客戶，這個環(huán)節(jié)W某某是沒有辦法操作的;

在整個過程中，沒有被證監(jiān)會監(jiān)管的股票是可以正常買賣交易的。

以上是某某公司對客戶的保護，并非是限制客戶買賣，對于被證監(jiān)會列入監(jiān)管的股票，異常的股票等到股票脫離證監(jiān)會的監(jiān)管期后，“某某資本”的后臺管理人員取消限制買賣，客戶再次可以正常交易。

9.W某某在給某某公司提供技術支持的過程中，是通過其名下的工商銀行卡，尾號xxxx收款的，偵查機關調(diào)取的流水xxxx元中(該款目前被貴局“沒收”)，包括但不限于(W某某還有其他的正常生活支出和收入)：

1)某某公司支付給W某某的xx萬元的技術服務費;
2)某某公司轉(zhuǎn)給W某某，要求其幫忙購買：

服務器的費用，某某公司第一次是在內(nèi)陸買的服務器，花了xx多元，由于黑客攻擊第二次購買的服務器是在香港，具體多少錢忘記了;

域名的費用，具體多少W某某忘記了，每次購買的金額在幾百元左右;

驗證碼的費用，在整個過程中，只購買過一次驗證碼，花了幾百元，具體金額忘記了，驗證碼功能是用于客戶在登錄時忘記密碼，用于找回密碼。

10.軟件從20xx0年9月運行到20xx年1月24日，1月24日hxx打電話給W某某，要求其關閉“某某資本”，W某某問hxx是否處理了客戶的出金，hxx答復，已處理了，叫其放心，后來，W某某將“某某資本”的數(shù)據(jù)備份后，關閉了該軟件(該備份數(shù)據(jù)已提供給偵查機關)。

綜上，W某某提供的技術支持服務，是屬于技術中立的幫助行為，從客觀上來說某某公司提供了公司的資質(zhì)，W某某已經(jīng)盡到了審核義務，“某某資本”也是可以正常出入金，W某某不具有非法占有的目的，主觀上，W某某并未想占有投資人的錢財，也未與hxx(hxx是否夠罪，暫不評論)等人事先通謀、未參與某某公司的運營，W某某在為某某公司提供技術支持時，一直堅信自己提供的服務是沒有問題的，直到偵查機關找到他后，才了解到hxx等人可能涉嫌違法犯罪，W某某在提供幫助時并不知曉hxx等人的犯罪意圖，因此，W某某提供的網(wǎng)絡技術中立幫助行為是不具有刑事可罰性的，公安機關不應當對本案錯誤立案偵查。

二、W某某開發(fā)的股票軟件的信息是來源于大盤實時數(shù)據(jù)的，并不存在虛構事實、隱瞞真相的行為

詐騙行為最突出的特點，就是行為人設法使被害人在認識上產(chǎn)生錯覺，以致“自覺地”將自己所有或持有的財物交給行為人或者放棄自己的所有權，或者免除行為人交還財物的義務。然而縱觀本案，W某某提供的技術支持服務中，給客戶傳遞的是真實的資訊，“某某資本”的前端還有“新聞”一欄;另外股票的數(shù)據(jù)并不是虛構的事實，根據(jù)W某某所述，“某某資本”接入的新浪實時數(shù)據(jù)，并不可以修改，客戶在購買股票的過程中并沒有受蒙騙;

還有，客戶在投資的過程中可以選擇投資的倍數(shù)，“某某資本”有5、8、10三個倍數(shù)供客戶選擇(三選一)，該三個倍數(shù)客戶一旦選定投資倍數(shù)，“某某資本”與客戶不能更改數(shù)據(jù)(某某公司不能修改后臺數(shù)據(jù))，當客戶的虧損低于投資本金時，會自動強行平倉，如張三投入1萬元的本金，選擇10的倍數(shù)，購買了“中國xx”的股票，當張三的本金虧損到7千元時，“某某資本”會自動強行平倉。后來，“某某資本”加入“手動平倉”的功能，主要是用于彌補“自動平倉”，在客戶出現(xiàn)虧損，沒有被自動平倉時，后臺可以手動平倉。

W某某提供的技術支持并沒有隱瞞股票數(shù)據(jù)，也沒有隱去數(shù)據(jù)的部分真相，客戶在投資的過程中是可以在其他的官方平臺同步查看股票數(shù)據(jù)的，盈虧都是隨大盤波動的，客戶對其投資行為并沒有陷入認識錯誤，W某某不構成詐騙罪。

三、W某某并沒有非法占有他人財物的目的

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪(既遂)的基本構造為：行為人事實欺騙方法——對方(欺騙者)產(chǎn)生(或繼續(xù)維持)錯誤認識——對方基于認識錯誤處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害。因此，成立詐騙罪必須要求行為人主觀上具有詐騙的故意，并以非法占有目的，如果行為人沒有非法占有的目的，就不能成立詐騙罪。

從現(xiàn)有的材料及根據(jù)W某某陳述，客戶在投資的過程中是可以自由出入金的，根據(jù)后臺顯示，客戶的成功提現(xiàn)金額是“900萬元”(客戶沒有遭受財產(chǎn)損害)。

而“某某資本”有“限制用戶買賣”的事實，但客觀上并不是為了占有客戶的錢款，反而是為了保護投資人，根據(jù)W某某所述，客戶不能買賣并不能歸咎于W某某及某某公司，而是股票本身就存在問題，證監(jiān)會將其異常股票列入監(jiān)管期，“某某資本”才會“限制用戶交易”，而事實上，不論是賣出還是買入，對于異常的股票，證監(jiān)會會在股票名稱后面加上“S”、“ST”的字符提醒客戶，這個環(huán)節(jié)W某某是沒有辦法操作的，當股票被證監(jiān)會“解除異常股票”時，“某某資本”的后臺管理人員取消限制買賣，客戶再次可以正常交易。因此，關于“限制交易”并不是為了非法占有客戶的錢款，而是為了提醒客戶，在“限制”的過程中，客戶的錢還是在其賬戶上的。

而關于“限制用戶登錄功能”也并不是為了非法占有客戶的錢款，如前所述，某某公司在經(jīng)營之處將股票軟件的名稱命名為“某某資本”，但是由于安全系數(shù)較低，被黑客攻擊，才將將“某某資本”改為“某某資本”的。因此，“限制用戶登錄功能”主要是針對用戶在注冊過程中用戶名稱顯示異常的情形，某某公司為了保護軟件本身被黑客攻擊(黑客可以使用“用戶名”端口植入病毒)故對“異常客戶”限制登錄，這類人員在注冊時就會被檢測出存在異常，不能登錄，他們當然不會在“某某資本”上進行投資的，因此該功能并不是為了占有客戶的錢款，而是為了更好的保護已經(jīng)投資的客戶及“某某資本”。

四、W某某與hxx(某某公司)并不屬于共同犯罪

1.hxx(某某公司)利用W某某提供的技術實施違法犯罪行為超出了W某某的認知，故，不構成共同犯罪

根據(jù)《刑法》第25條的規(guī)定，2人以上共同故意犯罪是共同犯罪。在共同犯罪中，每個共同犯罪人對他人的共同犯罪行為會發(fā)生的結(jié)果都明知或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，缺少共同犯罪的故意，不能構成共同犯罪。

回到本案中，根據(jù)hxx向W某某提供的《營業(yè)執(zhí)照》顯示，2020年07月08日某某公司就已經(jīng)注冊成立了，然而hxx在2020年9月27日才找到W某某，并聘請其為某某公司開發(fā)股票軟件。又從hxx要求W某某開發(fā)軟件的功能可以看出，W某某開發(fā)的股票軟件并不是用來詐騙的，關于某某公司在經(jīng)營的過程中有無使用欺騙的手段營銷，W某某并未參與，也沒有權利過問，W某某只需要按照hxx的要求交付即可。

在本案中，W某某本身就是一名程序員，其提供開發(fā)軟件的業(yè)務行為，本身就具有正當性的，沒有制造不被法律所允許的危險，因此，W某某沒有達到值得作為幫助犯評價的程度，應否定其成立幫助犯。

從資質(zhì)上來說，W某某審核了資質(zhì);從工作內(nèi)容上來說，某某公司接入的是新浪的實時數(shù)據(jù)，并且出入金是正常的，W某某也盡到了審慎義務，刑法不能苛求在W某某必須保證他人不從事違法犯罪，因為，hxx等人的行為已經(jīng)超出了W某某的意圖，單獨實施了其他的犯罪，因此，W某某缺乏共同犯罪的故意，不能以共同犯罪論處。此時的W某某就好比商店里面有顧客(hxx)購買菜刀，顧客明確告知老板(W某某)菜刀是用來做菜的，顧客用菜刀去殺人了，這種情況，不能苛求老板對顧客的殺人行為負責，因此，他們沒有共同的犯意，而且顧客在買菜刀的時候也明確說了是用來做菜的。

2.W某某不明知hxx將其提供的股票軟件用于實施詐騙，從其工作內(nèi)容、認知、獲利等情形看，不能以共同犯罪論處

兩高一部《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱“電詐意見”)：“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外...5.提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供支付結(jié)算等幫助的...上述規(guī)定的“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”，應當結(jié)合被告人的認知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進行綜合分析認定?！薄峨娫p意見》對能自證自己真的是不知道情況的人進行了規(guī)定，可以被排除在外。

本案中，從W某某的認知能力來說，hxx要求加入“新聞”、“自由出入金”、“接入實時數(shù)據(jù)”并且提供和合法有效的營業(yè)執(zhí)照來看，W某某有理由相信hxx是從事正當?shù)纳?，其提供的是正當?shù)膸椭袨?從W某某的經(jīng)歷及獲利情況看，W某某在此前沒有受過任何刑事處罰，沒有參與過任何電信詐騙;在本案中其獲利僅僅只有xx萬元(已退回公安機關)，這是符合市場規(guī)律的，W某某的獲利并不屬于超出市場規(guī)律。又從W某某的工作內(nèi)容看，其工作內(nèi)容：1)對軟件的搭建(互站網(wǎng)購買的源代碼);2)若“某某資本”域名出現(xiàn)無效，不能使用的情況，hxx會聯(lián)系W某某幫忙購買域名，并通過W某某的工商銀行卡，尾號xxxx轉(zhuǎn)入購買費用;3)“某某資本”的服務器需要續(xù)費時，hxx會聯(lián)系W某某幫忙續(xù)費，并通過W某某的工商銀行卡，尾號xxxx轉(zhuǎn)入續(xù)費的費用;4)當被黑客攻擊時，W某某幫忙修復，在提供技術支持的過程中，只出現(xiàn)一次黑客攻擊。W某某在提供以上技術支持的過程中，并未參與某某公司的運行。

綜上所述，W某某提供的技術中立幫助行為，并沒有同時具備客觀上制造了法所不允許的危險、在主觀上具有幫助的故意的網(wǎng)絡技術中立幫助行為，因此，W某某對某某公司提供的幫助行為不具有刑事可罰性。W某某在提供幫助之時、之后與hxx是不存在通謀，從其認知能力、既往經(jīng)歷、工作內(nèi)容等情形綜合分析，均不屬于共同犯罪。最后，《刑事訴訟法》第三十六條規(guī)定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助;代理申訴、控告;申請變更強制措施;向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見?！鞭q護人特根據(jù)上述規(guī)定向貴局提交法律意見，貴局以W某某涉嫌詐騙罪并對其進行立案偵查是錯誤的，應當立即予以改正，以上意見，懇請予以采納。謝謝!

此致

xxxxx

辯護人：張春律師

二0xx年x月x日

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護