作者丨賈特律師

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勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金的行為俗稱“被迫離職”。被迫離職有法律規(guī)定的條件，若不符合法律規(guī)定的情形，則不能被認(rèn)定為“被迫離職”，自然也不能主張經(jīng)濟補償。本文引用典型案例對相關(guān)問題進行簡要分享，為用人單位和勞動者作以雙向提示。

一、基本案情

大聰明于2000年10月入職某公司任銷售部經(jīng)理職位，最后一期勞動合同至2015年7月11日止。2013年2月25日，大聰明被刑事拘留。某公司按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付大聰明2012年11月至2013年2月期間的工資。2013年4月4日，大聰明執(zhí)行取保候?qū)彙?013年6月23日，大聰明發(fā)函給某公司，載明因公司自2013年5月以來沒有為其繳納社保，自2012年9月沒有足額支付勞動報酬等，其依據(jù)《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定決定自2013年6月24日解除勞動合同。2013年7月5日，大聰明申請仲裁，請求裁令某公司支付經(jīng)濟補償金。

本案經(jīng)仲裁、法院多個階段。法院認(rèn)為，2012年11月，大聰明因涉嫌職務(wù)侵占被公安機關(guān)立案偵查，后被采取強制措施。此后某公司按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付大聰明2012年11月至2013年2月期間的工資，該工資并非大聰明履行銷售經(jīng)理職務(wù)的對價；某公司曾于2012年10月向大聰明郵寄《員工清賬通知》，表明其愿意支付大聰明9、10月的工資。2013年2月大聰明被刑事拘留后，事實上未再繼續(xù)向某公司提供勞動，雙方勞動合同中止履行，某公司無支付大聰明2013年3月至6月期間工資及繳納社保的義務(wù)。關(guān)于2012年度獎金，某公司主張以開票額作為發(fā)放的依據(jù)，與大聰明關(guān)于以銷售額作為發(fā)放依據(jù)存在爭議。綜上，某公司并非惡意拖欠勞動報酬和不繳納社保，大聰明主張某公司給付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的訴訟請求，不能成立。

二、裁判理由

《勞動合同法》第三十八條的立法目的是要促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行勞動合同，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實信用原則。對于用人單位存在有悖誠信，拖欠支付或拒絕支付勞動報酬的行為，才屬于立法所要規(guī)制的對象。

實踐中，勞動報酬和社會保險的計算標(biāo)準(zhǔn)往往比較復(fù)雜，雙方對此也常常未有明確的約定。因此，用人單位因主觀惡意而未及時、足額支付勞動報酬或者未繳納社會保險的，勞動者可以以此為由提出解除勞動合同。但對確因客觀原因?qū)е掠嬎銟?biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，從而用人單位未能及時、足額支付勞動報酬或未繳納社會保險的，不能作為勞動者解除勞動合同的理由。

而且《勞動合同法》第四十六條第一項關(guān)于勞動者依本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，其適用前提也是因用人單位的違法行為導(dǎo)致勞動者無法繼續(xù)工作，從而被迫提出辭職，基于構(gòu)成推定解雇，用人單位應(yīng)承擔(dān)給付經(jīng)濟補償金的責(zé)任。故勞動者的維權(quán)應(yīng)當(dāng)理性，不能濫用《勞動合同法》第三十八條，假借被迫辭職之由主張經(jīng)濟補償金的，其主張并不能得到支持。

三、律師分析

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”

上述法律規(guī)定是“被迫離職”的法律依據(jù)，由此可知，只有滿足以上6+2情形，勞動者才可以提出被迫離職并主張經(jīng)濟補償金。倘若不符合上述情形，則不能隨意提出。舉個最常見的例子，勞動者以用人單位單方調(diào)崗為由主張被迫離職，這種情形不符合上述任何一條，所以不會得到支持。但倘若勞動者不配合調(diào)崗，用人單位把勞動者趕出大門，沒收勞動者的辦公用具，或者不給勞動者開通門禁權(quán)限等等，導(dǎo)致勞動者無法工作的，則符合上述“（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的”規(guī)定，可以以此主張被迫離職并主張經(jīng)濟補償金。

不是說提了被迫離職就一定能夠得到經(jīng)濟補償金！在筆者辦理相關(guān)案件時，發(fā)現(xiàn)有非常多的勞動者基于各種原因，在不了解法理的情況下貿(mào)然提出、錯誤提出“被迫離職”，不僅沒有得到相應(yīng)的補償，反倒激化了和用人單位的矛盾，也浪費司法資源，形成了三輸?shù)慕Y(jié)果！為了規(guī)避上述錯誤情況的發(fā)生，筆者在此羅列一些具有代表性的不當(dāng)行為，作以提示。

1、因不愿支付社保個人部分，自愿放棄繳納社保，最后倒打一耙的

現(xiàn)實中，很多情形下不是用人單位不繳納社會保險，而是勞動者不愿意繳納社會保險。諸如勞動者已經(jīng)在農(nóng)村辦了新農(nóng)合、新農(nóng)保，或者是因為勞動者收入本來就不高，不愿意再支出個人社保部分。值得注意的是，如果勞動者和用人單位已經(jīng)簽訂自愿放棄社保協(xié)議，或者在勞動合同中有相關(guān)約定，上述約定即便因為違法而無效，但仍可以反映出勞動者早知曉公司不繳納社會保險的情況，且其并不反對的客觀事實，法院就可能因此判定不構(gòu)成被迫離職。請注意，法院通常會結(jié)合單位違法的原因、主觀過錯程度以及對勞動者生活的實質(zhì)影響等綜合考量，你需要證明用人單位存在主觀惡意且給你造成嚴(yán)重影響。

2、因為其他非法定原因離職，最后各種找理由往法定情形上靠的

現(xiàn)實中，較為常見的是勞動者因為用人單位不合情理但不是非法的行為貿(mào)然提出被迫離職。如以未簽訂書面勞動合同主張被迫離職、以未繳納住房公積金主張被迫離職，還有以用人單位單方調(diào)崗主張被迫離職等。要知道這些非法定情形下的被迫離職，有可能被認(rèn)定為主動離職，從而不能主張經(jīng)濟補償金。值得一提的是，有司法觀點顯示，若用人單位能證明勞動者最初非因法定情形主張被迫離職，即便勞動者事后主張并提供用人單位違法證據(jù)，也不一定能夠得到支持。

3、不做任何提示和索要，徑行提起勞動仲裁的

有勞動者生怕“打草驚蛇”導(dǎo)致用人單位終止違法行為，在不做任何催要的情況下，直接冷不丁提起勞動仲裁。今天還和老板有說有笑，明天就把單位告了，老板甚至都不相信被仲裁了。倒不是說這樣明修棧道，暗度陳倉的方法絕對不好，只是說這樣的行為很難收集到最全面的證據(jù)。筆者還是建議勞動者能夠主動對單位進行催要或催繳，形成一個屢遭拒絕、萬般無奈的情況下提起勞動仲裁的形勢，這樣更能得到審判人員的認(rèn)同。

4、在用人單位不愿意解除勞動關(guān)系的情況下，口頭辭職后自行離崗并給用人單位造成巨大損失的

有的用人單位并不愿意勞動者離職，其有充足的證據(jù)證明正在和勞動者洽談協(xié)商，雙方只是在某個領(lǐng)域存在爭議。若此時勞動者口頭辭職，很難證明自己離職的原因。另一方面，自行離崗很容易給用人單位造成損失，屆時用人單位可能會以此為由主張賠償。畢竟對于一家單位來說，損失的證據(jù)較好“收集”。一方面，能否認(rèn)定被迫離職還不一定，另一方面單位還要求賠償損失，這對勞動者極為不利。

5、違法行為還沒發(fā)生，勞動者就著急提出被迫離職的

有些時候，用人單位只是有違法的意向和動機，但并沒有真正違法。有的勞動者聽風(fēng)就是雨，急于索要補償，貿(mào)然提出被迫離職。要知道如果不能有充足的的證據(jù)證明自己是被迫離職，那就是主動離職，屆時一毛錢都拿不到。

6、勞動者提出被迫離職時，違法行為已經(jīng)結(jié)束

現(xiàn)實中，還存在用人單位曾經(jīng)因為很多客觀原因，沒有繳納社會保險，或者拖欠工資等等，但勞動者當(dāng)時沒有提出異議，后來因為其他原因和單位鬧掰了，在提出勞動仲裁前，本著“不要白不要”的想法，緊急提出被迫離職，但該違法行為已經(jīng)不存在了，就不能被認(rèn)定為被迫離職。

7、起草、送達被迫離職通知書出現(xiàn)重大紕漏的

很多勞動者不知道如何撰寫被迫離職通知書以及撰寫之前要做哪些工作，在送達時也存在很多問題。在起草被迫離職通知書前務(wù)必針對違法行為對用人單位進行合理的提示，并收集其知曉提示且在提示完畢后我行我素的證據(jù)。在撰寫時一定要注意內(nèi)容，切勿寫成主動離職通知書，此外還要注意羅列清事實理由、法律依據(jù)，并注意留存一份給自己，使用中國郵政EMS郵寄至用人單位法定代表人收悉。篇幅所限，筆者無法詳細說明。在這個過程中，建議咨詢專業(yè)法律人士，切勿弄巧成拙。