三個典型案例：“非法買賣外匯”涉非法經營罪，有哪幾種情形？

作者：吳單，廣東廣強律師事務所

（如需轉載授權，請私信作者本人）

01

《刑法》第225條規定，違反國家規定，有“（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成（非法買賣外匯型）非法經營罪；基本刑，五年以下或拘役，并處或單處1~5倍罰金；法定升格刑，五年以上，并處1~5倍罰金或沒收財產。

對于具體什么樣的非法買賣外匯行為構成本罪，刑法并沒有詳細規定。

但是，根據罪刑法定原則，至少可以確定：構成非法經營罪，前提之一是存在“經營行為”。

什么是“經營行為”？

主觀上有營利目的，客觀上以某個行業或領域的核心環節（如買賣外匯）為業，頻次、數額、模式等都有一定的經營規律性；或者客觀上雖不直接參與前述核心環節，但起到了介紹或撮合買方、賣方、上家、下家的中介作用，并以此作為營利手段。

那么，問題來了：

“非法買賣外匯”有哪些情形？是不是都跟“經營行為”有關？

02

在我國外匯制度和政策下，在國家規定的交易場所以外進行外匯交易的，即“非法買賣外匯”。

在行政法領域，《外匯管理條例》第45條規定了非法買賣外匯的四種類型，即私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯、非法介紹買賣外匯。

顯然，上述四種類型并非都屬于“經營行為”，如：

私自買賣外匯，即繞來國家規定的交易場所，直接進行外匯的買入或賣出，這其中完全可能是單純的換匯自用者，雖然違法但不構成犯罪；

非法介紹買賣外匯，即在購匯者和售匯者之間起居間撮合作用的，這其中也可能存在沒有營利目的的推薦者。

刑法具有謙抑性，故在刑事領域，非法買賣外匯行為應作適當限縮：

2019年兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確，倒買倒賣外匯或變相買賣外匯，情節嚴重的，以非法經營罪論處。

可見，非法買賣外匯構成非法經營罪的就兩種類型：倒買倒賣外匯和變相買賣外匯。

03

倒買倒賣外匯，指在外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價的行為，實務中對應的是“換匯黃牛”。

如，（2020）浙0727刑初140號一案

被告人L某等人明知本人不具備外匯經營資質，仍通過向Y市國際商貿城商戶等收購美元、歐元等外幣，后向W某等人出售，金額共計人民幣25.5億余元，非法獲利人民幣至少255萬余元。

法院認為，被告人L某等人違反國家外匯強制管理規定，單獨或伙同他人倒買倒賣外匯，擾亂金融市場秩序，情節特別嚴重，均已構成非法經營罪。

04

變相買賣外匯，指形式上不直接買賣本幣和外匯，而采取以虛擬媒介、虛構交易等方式實現以外匯償還本幣或以本幣償還外匯的行為；實務中對應的是跨境“對敲型”地下錢莊和虛構國際貿易換匯。

如，最高檢、國家外匯局公布的典型案例“章某虎、章某嫻非法經營案”

章某虎負責招攬有購匯需求的客戶及確定合作的地下錢莊，章某嫻負責與地下錢莊溝通聯絡客戶需購匯的幣種、金額、外匯收款賬戶等具體信息。章某虎聯系客戶將需換匯的人民幣先轉入其控制的本人或其親戚名下銀行賬戶，再由章某嫻通過網銀轉賬方式轉入地下錢莊指定賬戶。地下錢莊收款后，向客戶指定的境外賬戶支付對應外幣，并將已存入客戶外匯賬戶的銀行交易截圖發送給章某嫻，從而完成跨境“對敲”非法買賣外匯行為。章某虎、章某嫻按約每10萬美元收取300元人民幣的比例，采用從客戶轉賬款中扣除或單獨收取的方式賺取差價獲利，累計獲利約1.96億元。

法院認為，章某虎、章某嫻為了獲取非法利益，居間介紹客戶與“對敲型”地下錢莊完成變相買賣外匯交易，構成非法經營罪的共同犯罪。

又如，最高檢、國家外匯局公布的典型案例“張某群、吳某銳等人非法經營、騙取出口退稅”

吳某銳伙同他人按事先約定，在境內收取張某群等人支付的人民幣，在扣除傭金后再將其境外貿易獲取的美元或從他人處購得美元，通過實際控制的順某公司等境外公司作為虛假出口購貨款轉賬至樂某公司，完成人民幣與美元的跨境非法兌換。經查，吳某銳等人非法兌換人民幣1.8億余元，違法所得18萬余元。

法院認為，雖在案證據不足以證實吳某銳等人構成騙取出口退稅罪，但其境內收取本幣、境外兌付外幣的行為屬于非法買賣外匯行為，應以非法經營罪定罪處罰，且屬情節特別嚴重。

05

可見，非法買賣外匯型非法經營罪，當前主要有兩大類（倒買倒賣外匯、變相買賣外匯），包括三個具體情形：

（1）行為人以非法營利目的，直接開展倒買倒賣外匯；

（2）行為人以非法營利目的，直接經營跨境“對敲型”地下錢莊，或為“對敲型”地下錢莊居間介紹換匯客戶；

（3）行為人以非法營利目的，控制境外公司以虛構國際貿易方式為他人提供換匯服務。

總之，在刑法層面認定（非法買賣外匯型）非法經營罪，關鍵要圍繞“主觀營利目的”和“客觀經營行為”，不符合主客觀相一致原則的，不宜以本罪論處。

從上述案例可見，單純的換匯自用客戶，其主觀無營利目的，客觀上不具有經營行為，并不構成非法經營罪。