作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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01

在外匯類非法經營案中，辦案機關往往存在兩個誤區：

一是只盯著具體行為而忽略了該罪限定的打擊對象，錯誤地認為凡是參與了外匯“對敲”活動的，一律構成非法經營罪。

二是認為凡在換匯活動中有盈利的人員，就一定“具有非法營利目的”，進而指控其構成外匯類非法經營罪。

有人說，既然已經證明在換匯過程中盈利了，為什么不能定罪？

02

先看一個最高法收錄入庫的典型案例（2023浙03刑初26號一案），

被告人L某、X某（另案處理）在經營某海外網絡店鋪時，其掌握的境外賬戶收取了大量歐元、美元等外匯。期間，L某、X某利用其聯系控制的境外公司賬戶，組織被告人S某等人實施非法買賣外匯活動。S某等人聯系有換匯需求的客戶，以當天現匯買入價銷售歐元、美元等外匯，通過偽造換匯客戶與境外公司虛假采購發票，指使財務人員將外匯轉至客戶指定的境外賬戶，同時使用其控制的多個境內私人賬戶收取客戶等額人民幣換匯款。

通過上述方式，L某、X某買賣外匯總計 2294萬歐元、8萬美元，折合人民幣1.79 億余元。

另，S某在明知J某（另案處理）從事走私化妝品入境犯罪的情況下，幫助J某聯系跨境兌付走私款。S某通過L某控制的香港賬戶，幫助J某支付歐元給他人控制的荷蘭公司賬戶，并偽造相關合同、發票以掩飾匯兌事實，同時利用其所控制的境內私人賬戶回收人民幣換匯款。

經統計，S某為J某累計換匯491萬歐元，折合人民幣3723萬余元。S某除了幫助計某跨境兌付走私貨款外，還利用上述境外賬戶幫助他人買賣外匯，金額共計188萬歐元，折合人民幣1300余萬元。

對此，公訴機關認為L某、S某的行為系以跨境對敲方式兌付本外幣，屬于變相買賣外匯，構成（外匯類）非法經營罪。

指控構成非法經營罪，必然要認定當事人“具有非法營利目的”，而這一主觀目的往往是通過客觀證據來推定。實務中，辦案機關重點看兩個方面的證據：

一是口供、證言等言詞證據，以認定當事人是否有換匯牟利的想法；

二是資金流水、轉賬記錄等書證、電子數據或鑒定意見，以認定當事人是否有換匯行為及獲利情況。

于是，一部分辦案機關就容易陷入誤區：

一旦查實當事人在換匯過程中有實際獲利，就反推其一定有換匯牟利的想法，一定提供了換匯服務，進而認定其“具有非法營利目的”，構成非法經營罪。

乍一看，好像很對，你沒有牟利的想法，怎么會去提供換匯服務？你沒有提供換匯服務，哪里來的獲利？

03

實際上，這就是簡單地以客觀結果反推主觀目的，是一種客觀歸罪的錯誤傾向。

是否實際獲利、是否有牟利想法、是否有非法營利目的，三者之間存在一定的關聯性，但并不互為充分必要條件。

有牟利的想法，不一定從事非法經營活動，也不一定真能賺到錢；反之，賺到錢了，不代表是非法經營所得，也不代表是牟利動機下的結果；甚至，從事或參與非法經營活動，也不等于一定能賺到錢，完全有可能是虧損的，因為無論合法或非法，經營活動本身就有風險。

就所謂“牟利想法”而言，單純的換匯自用者有兩類：

一類是出于方便或突破額度限制等考慮，只要能成功換匯即可，并不在意匯率波動、手續費多少等問題，這類換匯自用者可以接受“損耗”；

另一類則確實有貪圖低費率或避免匯率損失的想法，但由于匯率的波動，這類換匯自用者也不一定總能如愿。

顯然，無論哪一類換匯者，在匯率市場等客觀因素的影響下，其換匯結果既可能“虧損”也可能“盈利”，但只要是以自用為前提，就不能認定其具有非法營利目的，不能定性為非法經營罪。

對此，本案法院認為，外匯類非法經營罪所規制的行為，主要是倒買倒賣外匯（對應“換匯黃牛”）和變相買賣外匯行為（對應“對敲型”地下錢莊）。無論是何種形式的非法買賣外匯行為，在認定非法經營罪時均應當要求具有“以營利為目的”。

本案中，被告人L某等人用于換匯的外幣主要來自跨境電商業務經營所得，換匯所得人民幣主要用于自身經營，沒有將“換匯”作為營收手段。雖然有證據反映換匯所得去向涉及走私，但以自用為目的不以合法為限，故不屬于非法經營罪的評價范圍；而通過換匯獲得少量利益的實際“盈利”結果，不能反向推導具有“營利”目的。

根據現有證據，L某、S某客觀上沒有實施經營行為，主觀上不以營利為目的，與通過提供換匯服務，倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯，從中抽取手續費、匯率差價并將此作為主要收入來源的換匯黃牛、地下錢莊等主體，存在明顯區別，其非法換匯行為不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構成非法經營罪。

換言之，兩個核心要旨：

（1）以自用為目的，將自有外幣進行非法換匯，依法不以非法經營罪論處。

（2）對于以營利為目的，不能以實際盈利為由反向推導。從實踐來看，大部分換匯者規避國家規定的換匯場所，多含有貪圖低匯率或手續費等因素，故換匯者多可能有實際獲利，但不能據此徑直推定營利目的。

04

看實務中，不少案例也支持上述立場：

珠檢一部刑不訴〔2021〕15號一案，

當事人A被公安指控非法換匯達3億余元，一旦被定罪，刑期不少于十年。

經查，檢察院認為，謀求高價換匯，不等于換匯者實際賺取了差價或明顯以賺取差價為目的而換匯。本案中，A持有的美元系公司經營外貿業務合法取得，不存在“低買高賣”的情況。同時，在案證據無法確定A持有美金的成本，且雙方實際的交易價格僅略高于官方牌價，不足以證明A在換匯過程中實際獲得了傭金或服務費。

因此，雖然A在聊天中有追求高價售匯的表示，但在案證據不足以證明其主觀具有營利目的，故決定予以（存疑）不起訴。

博檢公訴刑不訴〔2019〕146號一案，

公安指控，C某和A某共同開展非法買賣外匯，C某負責聯系需要人民幣的客戶，由客戶直接將港幣匯入二人指定的香港賬戶上，再通過二人控制的境內賬戶，將人民幣轉至客戶的境內賬戶。在這個過程中，C某和A某收取萬分之三的手續費。至案發，二人非法換匯港幣折合人民幣4000萬余元，非法獲利40萬余元。

經查，檢察院認為，C某和A某收取的所謂手續費，其比例遠低于市場行情，不排除是為了彌補匯率損失的考慮，不屬于經營性行為，不宜認定為非法經營罪。且在案證據也不足以證明當事人存在犯罪行為，故決定予以（存疑）不起訴。