作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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01

1997版《外匯管理條例》第九條規定，境內機構的經常項目外匯收入必須調回境內，不得違反國家有關規定將外匯擅自存放在境外。

2008版修訂后，現行《外匯管理條例》第十三條規定，經常項目外匯收入，可以按照國家有關規定保留或者賣給經營結匯、售匯業務的金融機構。

怎么理解？

2008年開始，強制結售匯政策被取消，外貿企業或個人賺取的外匯可以根據實際需要自行保留在境外。

至2012年4月，國家外匯管理局官方告知，涉及強制結售匯的政策文件均被宣布廢止、失效或修訂，實踐中不再強制企業或個人結售匯。

那么，這些持有外匯的企業或個人，出于方便或成本的考慮，私下兌換外匯的行為，應該如何評價？

02

目前有兩種觀點，且都有實務案例支持。

第一種觀點屬于“行為說”，即不論出于什么目的，只要有私下兌換（出售或購買）外匯的行為，就構成非法買賣外匯型非法經營罪。

理由有三：

一是《外匯管理條例》第45條，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯，這四類行為都是非法買賣外匯，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

二是單行刑法《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》及其司法解釋，在國家規定的交易場所（指定銀行和中國外匯交易中心）以外買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，按刑法第225條（非法經營罪）的規定定罪處罰。

三是現行刑法及兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，實施倒買倒賣外匯或變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，非法換匯達500萬元或違法所得達10萬元的，以非法經營罪論處。

可見，以上法律法規僅規定，只要實施了繞開國家指定交易場所而買賣外匯的行為即構成非法買賣外匯，其中倒買倒賣外匯和變相買賣外匯兩類行為，只要達到相應數額標準，就可以成立非法經營罪，并沒有將主觀目的作為構罪要件。

所以，基于罪刑法定原則，只要實施了倒買倒賣外匯或變相買賣外匯行為，就可能構成非法買賣外匯型非法經營罪。實務中，不少外貿企業或個人兌換自有外匯，往往是通過跨境對敲的方式實現，屬于典型的變現買賣外匯，無論其出于什么目的，只要達到了數額標準，就應當追究刑事責任。

03

另一種觀點屬于“目的+實害說”，即對非法買賣外匯的行為追究刑事責任，必須以行為人主觀有營利目的，且客觀上實際換匯或幫助換匯的數額達到追訴標準為前提。

理由有三：

一是主觀上具有營利目的是非法經營罪成立的應有之義。

刑法條文沒有直接表述出來，是因為這是不言自明的構罪要件，正如非法占有目的之于詐騙罪、盜竊罪和搶劫罪。在刑法分則中，非法經營罪屬于擾亂市場秩序罪一節，表明該罪保護的法益是市場經濟秩序，而市場經濟秩序的核心要素就是“交易”，交易即買賣，買賣的目的必然包括營利。反之，構成洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪、幫助信息網絡信息犯罪活動罪，不以主觀有牟利目的為前提，只要行為人明知自己在（或幫助）洗錢、掩隱等即可，因為這三個罪保護的不是市場經濟秩序而是金融管理秩序和社會管理秩序；構成貪污罪、受賄罪，也不以主觀有牟利目的為前提，只要行為人知道自己在（或幫助）搞權錢交易即可，因為這兩個罪保護的也不是市場經濟秩序而是國家公務系統的廉潔性。

退一萬步，即便刑法第225條沒有載明“營利目的”，其以“非法經營行為”作為罪狀表述也說明該罪所規制的行為一定是具有經營屬性的，有買有賣并以此謀利謂之“經營”。可見，非法經營罪中的“經營行為”必然是基于行為人主觀上的“營利目的”，要認定行為人客觀上的經營行為就必須承認其主觀上的營利目的。

二是客觀上實施了（幫助）私下換匯的行為且實際換匯數額達到了追訴標準，才可能構成非法經營罪。

根據《外匯管理條例》，非法買賣外匯首先是違法行為，只有非法買賣外匯的數額達到了“情節嚴重”的程度，才可以認定為犯罪。換言之，并不是所有的非法買賣外匯，都需要刑法出手，達不到刑事標準的，依據《外匯管理條例》等行政法規予以處罰即可。而且，現行司法解釋僅針對其中的兩類非法換匯行為（倒買倒賣外匯和變相買賣外匯）予以刑事處罰。也就是說，私下買賣外匯和介紹買賣外匯的行為，無論換匯數額多少，都不構成刑事犯罪，僅作行政處罰，因為這兩類私下換匯行為在性質上就夠不到犯罪的邊。比如，闖紅燈是違法的，但無論闖多少次，哪怕被交警罰到駕照吊銷甚至破產，只要未造成任何人員或財物損失，其性質也僅僅是行政違法，不構成犯罪。

相比之下，倒買倒賣外匯和變相買賣外匯的行為，雖然存在通過“買賣”外匯牟利的經營屬性，但只要買賣外匯的數額未達到刑事追訴標準，仍然僅作為行政違法處理，不構成非法經營罪；只有當非法換匯數額達到500萬元或非法獲利達10萬元時，才認定為刑法規定的“情節嚴重”，行為性質才從行政違法上升到刑事犯罪。

三是外貿企業或個人兌換自有外匯的行為屬于“私下買賣外匯”，而不是“變相買賣外匯”。

實務中，外貿企業或個人兌換自有外匯時，往往是通過境內外有本外幣資金的個人或企業以境內賬戶轉人民幣，境外賬戶轉外幣的方式實現，其自有外匯是合法業務收入，換匯目的往往也是為了資金周轉或解決境內外收支平衡。在這個過程中，有換匯需求的企業或個人需要支付手續費或者以低于官方牌價的匯率兌換，即便其中的幾筆換匯由于匯率波動而呈現出盈利的結果，也不能據此認為其換匯是為了從中賺取差價或手續費。

換言之，外貿企業或個人雖然以跨境對敲的方式換匯，但由于其主觀上沒有營利目的，其私下換匯行為的性質并不屬于“變相買賣外匯”，而是“私下買賣外匯”。既然是“私下買賣外匯”，其行為性質就只能是行政違法，無論私下換匯多少數額，也不能被拔高為刑事犯罪。

04

對此，人民法院案例庫收錄的典型案例“林某某等走私普通貨物、非法經營案”（[2023]浙03刑初26號）也持相同立場，該案的裁判要旨是：

非法買賣外匯行為是否構成非法經營罪，應當以主觀上是否有營利目的為前提。行為人以自用目的將自有外幣進行非法兌換的，不以非法經營罪論處。

對于以營利為目的，不能以實際盈利為由反向推導。實務中，大多數換匯自用者私下換匯，主要是為了貪圖低匯率或手續費等因素，故換匯者多可能有實際獲利，但不能據此推定營利目的。

所以，各位支持哪一種觀點呢？