作者｜李開宇

《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》（以下簡稱《適當(dāng)性管理辦法》）第二十五條與《基金募集機(jī)構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實(shí)施指引（試行）》（以下簡稱《適當(dāng)性管理指引》）第十六條規(guī)定，募集機(jī)構(gòu)通過營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)等現(xiàn)場方式執(zhí)行“普通投資者申請成為專業(yè)投資者”，“向普通投資者銷售高風(fēng)險產(chǎn)品或者服務(wù)”，“主動調(diào)整投資者分類、基金產(chǎn)品或者服務(wù)分級以及適當(dāng)性匹配意見”，“向普通投資者銷售基金產(chǎn)品或者服務(wù)”等事項時，要對相關(guān)的告知、警示等風(fēng)險提示環(huán)節(jié)進(jìn)行全過程的錄音或錄像。如果違反，法院就可能以募集機(jī)構(gòu)未能舉證證明其切實(shí)履行告知說明義務(wù)為由，判令募集機(jī)構(gòu)承擔(dān)法律責(zé)任。

司法實(shí)踐中，雙錄義務(wù)的履行目前主要存在如下三個問題：

問題1：在營業(yè)場所進(jìn)行在線認(rèn)購是否需要履行雙錄義務(wù)？

《適當(dāng)性管理辦法》第二十五條與《適當(dāng)性管理指引》第十六條均將雙錄義務(wù)的履行場景明確為“營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)等現(xiàn)場方式”，而對于“互聯(lián)網(wǎng)等非現(xiàn)場方式”則未規(guī)定雙錄義務(wù)，而是要求募集機(jī)構(gòu)完善相關(guān)系統(tǒng)的留痕功能。基于此，當(dāng)投資者在營業(yè)場所通過電腦、手機(jī)等終端認(rèn)購基金產(chǎn)品時，究竟屬于通過“營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)等現(xiàn)場方式”認(rèn)購還是通過“互聯(lián)網(wǎng)等非現(xiàn)場方式”認(rèn)購，募集機(jī)構(gòu)是否應(yīng)履行雙錄義務(wù)，存在爭議。

（一）關(guān)于“無需雙錄”的批判

有觀點(diǎn)認(rèn)為，通過在線方式認(rèn)購基金產(chǎn)品，即使發(fā)生于營業(yè)場所，也不適用錄音錄像的要求。比如：上海金融法院在2025年4月11日作出（2024）滬74民終2041號判決，認(rèn)為雙錄針對的是線下銷售，案涉基金通過線上銷售，因此并不適用雙錄；北京金融法院在2025年2月7日作出（2024）京74民終1719判決，認(rèn)為投資者通過營業(yè)場所內(nèi)的自助終端網(wǎng)上銀行手機(jī)銀行等渠道進(jìn)行自主購買，金融機(jī)構(gòu)均不需要雙錄，因?yàn)殡娮釉O(shè)備和對應(yīng)渠道的系統(tǒng)已經(jīng)通過預(yù)置產(chǎn)品介紹風(fēng)險和信息提示的方式，讓投資者可以查閱到預(yù)置內(nèi)容，這些內(nèi)容是統(tǒng)一不允許修改的，也就不存在因工作人員參與而導(dǎo)致的隱瞞誤導(dǎo)的可能。

不過，上述案件參考價值存疑。上述判決依據(jù)的規(guī)定分別是《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)銷售專區(qū)錄音錄像管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《銀行專區(qū)雙錄規(guī)定》）第二條第一款與第四條第二款。1但是，前述規(guī)定并不能支持上述判決的結(jié)論：

1、《銀行專區(qū)雙錄規(guī)定》第二條第一款只是界定“銷售專區(qū)錄音錄像”的含義，但并未否定“在營業(yè)場所進(jìn)行在線認(rèn)購需要雙錄”這一觀點(diǎn)。

2、《銀行專區(qū)雙錄規(guī)定》第四條第二款中的但書條款雖然規(guī)定，投資者通過營業(yè)場所內(nèi)的自助終端等電子設(shè)備進(jìn)行自助購買時，不需要在銷售專區(qū)內(nèi)進(jìn)行，自然不需要適用“銷售專區(qū)錄音錄像”的規(guī)則。但是，《銀行專區(qū)雙錄規(guī)定》第四條第二款的但書條款有一項重要前提，即投資者必須是“自主”購買，在募集機(jī)構(gòu)工作人員現(xiàn)場介入投資者認(rèn)購環(huán)節(jié)后，投資者的自主性將嚴(yán)重存疑，自然也難以適用該但書條款的規(guī)定。

3、《銀行專區(qū)雙錄規(guī)定》第十一條特別規(guī)定，如果有銷售人員介入進(jìn)行營銷推介，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)停止通過自助終端購買的操作，轉(zhuǎn)至銷售專區(qū)進(jìn)行購買，此時自然要適用“銷售專區(qū)錄音錄像”的規(guī)則。因此，監(jiān)管部門實(shí)際上清楚，在營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)在線認(rèn)購基金，是無法避免工作人員介入進(jìn)行推介的，此時應(yīng)當(dāng)通過雙錄來切實(shí)促使募集機(jī)構(gòu)履行告知說明義務(wù)，從而保障投資者權(quán)益。

4、同樣是基于《銀行專區(qū)雙錄規(guī)定》，其他案件中法院卻做出了“在營業(yè)場所進(jìn)行在線認(rèn)購需要雙錄”的結(jié)論。如在上海市黃浦區(qū)人民法院2023年11月24日作出的（2023）滬0101民初13232號判決中，法院認(rèn)為，根據(jù)《銀行專區(qū)雙錄規(guī)定》，銀行應(yīng)設(shè)立專門的銷售專區(qū)，對金融產(chǎn)品的銷售過程進(jìn)行同步錄音錄像。該案中，投資者是在募集機(jī)構(gòu)工作人員的推薦下到營業(yè)場所購買案涉基金，對此，法院認(rèn)為，即使不存在代客操作的問題，因?yàn)槟技瘷C(jī)構(gòu)工作人員已經(jīng)介入到案涉基金推介過程中，工作人員應(yīng)告知投資者轉(zhuǎn)至銷售專區(qū)進(jìn)行購買。由于募集機(jī)構(gòu)既沒有在銷售專區(qū)銷售，也沒有進(jìn)行錄音錄像，導(dǎo)致其最終無法舉證證明履行了告知說明義務(wù)，法院認(rèn)定應(yīng)由募集機(jī)構(gòu)承擔(dān)不利法律后果。

（二）關(guān)于“應(yīng)當(dāng)雙錄”的分析

對于在營業(yè)場所在線認(rèn)購基金的活動，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)以履行雙錄義務(wù)為宜。其背后的邏輯在于“營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)等現(xiàn)場方式”與“互聯(lián)網(wǎng)等非現(xiàn)場方式”的區(qū)分關(guān)鍵在于募集機(jī)構(gòu)工作人員是否介入基金產(chǎn)品的推介過程，在募集機(jī)構(gòu)工作人員介入的情況下，期待投資者能夠仔細(xì)閱讀電子終端顯示的文本及材料并不受工作人員影響地獨(dú)立理解基金風(fēng)險，是不合理的，因此只要有工作人員介入認(rèn)購過程，無論是通過簽署紙質(zhì)合同還是電子合同，都應(yīng)當(dāng)要求募集機(jī)構(gòu)履行更為嚴(yán)格的告知說明義務(wù)。而在營業(yè)場所內(nèi)，究竟募集機(jī)構(gòu)有無介入基金推介過程中、募集機(jī)構(gòu)有無履行必要的告知說明義務(wù)，舉證優(yōu)勢在募集機(jī)構(gòu)一方，自然應(yīng)由募集機(jī)構(gòu)承擔(dān)提交現(xiàn)場錄音錄像的舉證責(zé)任以及舉證不能的不利后果。

如在上海金融法院2024年8月29日作出的（2024）滬74民終889號判決中，投資者是在工作人員的協(xié)助下，在募集機(jī)構(gòu)營業(yè)場所下載了手機(jī)銀行并開展了贖回其他產(chǎn)品及認(rèn)購案涉基金的操作。對此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)已認(rèn)定募集機(jī)構(gòu)存在“應(yīng)雙錄（錄音錄像）未雙錄”的違規(guī)情況。法院據(jù)此認(rèn)為，募集機(jī)構(gòu)未雙錄的行為導(dǎo)致法院無法查明手機(jī)由投資者抑或工作人員操作、產(chǎn)品風(fēng)險是否如實(shí)告知等情況，實(shí)際銷售場景無法還原，因此應(yīng)由募集機(jī)構(gòu)承擔(dān)違反適當(dāng)性義務(wù)的法律后果。

問題2：當(dāng)普通投資者申請成為專業(yè)投資者，是否必須雙錄？

《適當(dāng)性管理辦法》第八條和第十一條分別規(guī)定了專業(yè)投資者的要求以及普通投資者申請轉(zhuǎn)為專業(yè)投資者的要求，后者要求明顯低于前者（不討論金融機(jī)構(gòu)、理財產(chǎn)品及各類特殊基金的情形）：

可見，《適當(dāng)性管理辦法》第十一條規(guī)定的轉(zhuǎn)化機(jī)制，并不是為符合專業(yè)投資者條件的投資者提供的，而是為尚未達(dá)到專業(yè)投資者條件的普通投資者準(zhǔn)備的，后者可能基于自身的主客觀條件認(rèn)為自己能夠如同專業(yè)投資者一般識別和承擔(dān)法律風(fēng)險，從而希望轉(zhuǎn)化為專業(yè)投資者，認(rèn)購更高風(fēng)險及收益的金融產(chǎn)品。

換言之，普通投資者轉(zhuǎn)化為專業(yè)投資者的機(jī)制，實(shí)質(zhì)上讓尚未達(dá)到專業(yè)投資者要求的投資者能夠依照認(rèn)購專業(yè)投資者才能認(rèn)購的金融產(chǎn)品，在一定程度上屬于風(fēng)險錯配的情形，因此存在更大風(fēng)險，自然需要雙錄等方式確保募集機(jī)構(gòu)切實(shí)履行相關(guān)的評估、說明、警示、告知等義務(wù)。相應(yīng)地，如果投資者本身就已經(jīng)符合專業(yè)投資者的條件，其申請成為專業(yè)投資者、認(rèn)購更高風(fēng)險的金融產(chǎn)品，符合風(fēng)險匹配的要求，自然就沒有開展雙錄的強(qiáng)制要求。

據(jù)此，普通投資者申請成為專業(yè)投資者，是否需要雙錄要區(qū)別情形處理：（1）若普通投資者尚未滿足《適當(dāng)性管理辦法》第八條的要求，而僅僅符合《適當(dāng)性管理辦法》第十一條的要求，則募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行雙錄義務(wù)；（2）若普通投資者本身已經(jīng)滿足《適當(dāng)性管理辦法》第八條的要求，此時募集機(jī)構(gòu)實(shí)際上是適用重新開展風(fēng)險測評的程序而非普通投資者轉(zhuǎn)化為專業(yè)投資者的程序，當(dāng)前并無雙錄的強(qiáng)制義務(wù)，當(dāng)然從證據(jù)固定角度出發(fā)，為避免訴訟爭議和風(fēng)險，募集機(jī)構(gòu)開展雙錄為宜。

如在上海市靜安區(qū)人民法院2024年12月31日作出的（2023）滬0106民初48184號判決中，投資者在2021年5月10日通過手機(jī)APP做投資者風(fēng)險承受能力評估問卷，得分為86分，積極型。隨后在2021年6月29日，投資者到募集機(jī)構(gòu)營業(yè)場所辦理專業(yè)投資者申請事宜，并勾選“金融資產(chǎn)不低于500萬元”“具有2年以上的證券、基金、期貨、黃金、外匯等投資經(jīng)歷”。同日，募集機(jī)構(gòu)出具《告知書》，同意投資者成為專業(yè)投資者，并載明風(fēng)險提示。投資者在客戶欄處電子簽名，表示自愿申請成為專業(yè)投資者，已閱讀上述告知事項，保證提供資料真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。投資者以“辦理專業(yè)投資者沒有全程錄音錄像”為理由之一起訴主張募集機(jī)構(gòu)違反適當(dāng)性義務(wù)。對此，法院不予支持，并認(rèn)為適用“普通投資者轉(zhuǎn)化為專業(yè)投資者”這一機(jī)制的投資者的群體畫像為“具有一定的投資經(jīng)歷和風(fēng)險識別能力，持有承受一定風(fēng)險的金融資產(chǎn)，但尚未達(dá)到監(jiān)管要求的抗風(fēng)險及投資能力的硬性標(biāo)準(zhǔn)，但自認(rèn)為自身投資知識儲備和能力已經(jīng)可以應(yīng)對所有投資風(fēng)險”，因此需要通過雙錄義務(wù)，“保證該類投資者清楚知曉完成轉(zhuǎn)化后的風(fēng)險變化，并確保經(jīng)營機(jī)構(gòu)根據(jù)投資者實(shí)際情況審慎確定轉(zhuǎn)化結(jié)果”。但在該案中，由于投資者在申請時簽字提供的材料已滿足專業(yè)投資者條件，且無證據(jù)證明募集機(jī)構(gòu)存在誘導(dǎo)、欺騙行為，因此募集機(jī)構(gòu)無需履行雙錄等程序性事項。

問題3：向?qū)I(yè)投資者推介基金，是否應(yīng)對告知、警示過程進(jìn)行雙錄？

無論是《適當(dāng)性管理辦法》第二十五條還是《適當(dāng)性管理指引》第十六條，在規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行雙錄義務(wù)的情形時，均未設(shè)置兜底條款，因此在業(yè)務(wù)操作上，雙錄并非募集機(jī)構(gòu)向?qū)I(yè)投資者推介基金產(chǎn)品時的強(qiáng)制要求。同時，根據(jù)《適當(dāng)性管理辦法》第七條第二款“普通投資者在信息告知、風(fēng)險警示、適當(dāng)性匹配等方面享有特別保護(hù)”之規(guī)定，一般認(rèn)為“對于專業(yè)投資者，募集機(jī)構(gòu)在信息告知、風(fēng)險警示、適當(dāng)性匹配等方面可以采取低于普通投資者的保護(hù)措施”。2因此，向?qū)I(yè)投資者推介基金，未進(jìn)行雙錄的，一般不影響是否履行適當(dāng)性義務(wù)的認(rèn)定。

如在深圳前海合作區(qū)人民法院2021年3月9日作出的（2020）粵0391民初1111號判決中，投資者系專業(yè)投資者，認(rèn)購了R5風(fēng)險等級的案涉基金。投資者主張，募集機(jī)構(gòu)沒有對其經(jīng)濟(jì)狀況、投資經(jīng)驗(yàn)、風(fēng)險偏好、風(fēng)險識別和虧損承擔(dān)能力進(jìn)行過任何溝通，也沒有對基金合同的條款作出任何解釋，更沒有充分提示可能存在的投資風(fēng)險，并且主張募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提交錄音錄像資料才能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。對此，法院不予認(rèn)可，反而認(rèn)定募集機(jī)構(gòu)已經(jīng)盡到告知說明義務(wù)，理由為兩方面：一方面，基于投資者為專業(yè)投資者的判定結(jié)果，募集機(jī)構(gòu)并不承擔(dān)針對普通投資者辦理業(yè)務(wù)時才有的錄音錄像資料的舉證責(zé)任，募集機(jī)構(gòu)未提供錄音錄像資料不能說明其在履行告知說明義務(wù)時存在過錯；另一方面，投資者簽署的風(fēng)險揭示書印有加粗文本提示案涉基金產(chǎn)品為R5風(fēng)險的投資品種，投資者應(yīng)對申購的案涉基金風(fēng)險有所預(yù)期，簽署即應(yīng)視為其已對募集機(jī)構(gòu)提供的風(fēng)險揭示內(nèi)容進(jìn)行閱讀并知曉，應(yīng)當(dāng)自負(fù)投資風(fēng)險。

注 釋

[1] 《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)銷售專區(qū)錄音錄像管理暫行規(guī)定》第二條第一款規(guī)定：“本規(guī)定所稱銷售專區(qū)錄音錄像（簡稱專區(qū)“雙錄”），是指銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)在營業(yè)場所銷售自身依法發(fā)行的理財產(chǎn)品（以下簡稱自有理財產(chǎn)品）及合作機(jī)構(gòu)依法發(fā)行的金融產(chǎn)品（以下簡稱代銷產(chǎn)品），應(yīng)實(shí)施專區(qū)“雙錄”管理，即設(shè)立銷售專區(qū)，并在銷售專區(qū)內(nèi)裝配電子系統(tǒng)，對每筆產(chǎn)品銷售過程同步錄音錄像。”第四條第二款規(guī)定：“銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)在營業(yè)場所銷售自有理財產(chǎn)品及代銷產(chǎn)品，應(yīng)在銷售專區(qū)內(nèi)進(jìn)行，不得在銷售專區(qū)外進(jìn)行產(chǎn)品銷售活動。消費(fèi)者通過自助終端等電子設(shè)備進(jìn)行自主購買的除外。”

[2] 北京金融法院（2024）京74民終1587號判決書。

律師簡介

李開宇

煒衡沛雄(前海)聯(lián)營所 律師

likaiyu@weihenglaw.com

李開宇律師，有豐富的訴訟、仲裁案件代理經(jīng)驗(yàn)，專注于疑難、復(fù)雜商事糾紛解決，參與過最高人民法院、各地高級人民法院以及深圳國際仲裁院、北京仲裁委員會等審理的重大商事糾紛，尤其擅長私募基金募資和投后管理、對賭回購、投資與證券、商事交易、執(zhí)行異議等領(lǐng)域的綜合性糾紛解決。