作者：張春律師，廣東知恒（廣州）律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

一、前言

企業作為市場經濟活動的參加者，由于多種因素的共同作用，其盈虧是不可避免的結果之一，屬于企業運行過程正常現象。除了國家的壟斷性行業外，極少企業能在經營過程中處于始終盈利的狀態。即便案涉企業在合同的簽訂過程中就已存在虧損的狀況，但就此推出存在非法占有的故意是不合理的。在筆者近日經辦的一起案件中，就涉及企業家所經營的公司存在虧損，且最終因還款能力不足而陷入合同詐騙罪的偵、捕、訴刑事程序中。然而，筆者認為，公司“虧損”不等于就此“無履約能力”；明知“虧損”，不等于明知“無履約能力”。

二、“虧損”與“非法占有目的”

并無邏輯鏈條

01“非法占有目的”的解釋：

理論基礎、司法實踐與現實回應

作為構成要件中的責任要素，1《刑法》第224條2合同詐騙罪中的“非法占有目的”是行為人在騙取他人財物時的一種心理活動，是通過客觀行為所反映出來的主觀目的3，換言之，合同詐騙罪的成立也以行為人實施合同詐騙行為時具有非法占有目的為前提4，同樣需要具有排除意思和利用意思，考慮“財物的重大性、對被害人的利用可能性的妨害程度”和“直接獲得利益、享受利益的意思”5等因素，將不值得科處刑罰的騙用行為排除在犯罪之外。

在最高法和最高檢出臺的司法解釋中6，對金融詐騙類型等占有型財產罪的“非法占有目的”的客觀表征進行了闡述；司法實踐中，地方法院也對如何認定合同詐騙罪的非法占有目的進行了特定化，如在（2020）粵09刑終24號7中，茂名市中級人民法院重點關注了行為人在簽訂合同時的履行能力、簽訂合同后的實際行動、履行不能的原因、行為人對取得財物的處置情況、行為人在違約后對違約責任的承擔義務等方面。

同時，就合同詐騙罪一罪而言，司法解釋規定了更高的入罪標準，這體現了相對于普通生活領域的普通詐騙罪而言，金融、合同詐騙罪發生在經濟活動領域，被害人理應具有更高的的審慎義務、更強的審查能力，司法解釋作為刑法規范提高其入罪門檻是給予其更大的容忍度。8

02 為“明知虧損”正名

若企業家在明知企業虧損的情況下簽訂購銷合同，最后因多重因素而履行不能，是否能被認定為具有非法占有目的從而構成合同詐騙罪呢？筆者認為這一審理思路是有失偏頗的，理由如下：

其一，就理論基礎而言，筆者認為“明知虧損”不足以推定出行為人具有排除意思。作為權利人實現經濟目的與社會目的的手段，財產具有高度的工具價值，而作為合同詐騙罪客體的財產則具有用于商業活動、從事正常經營的“錢生錢”價值，且金錢之債不發生給付不能的問題，債務人無力支付的給付障礙形態為給付遲延。換言之，作為經營虧損后的應對措施，行為人需要通過資金的周轉維持現金流的循環與暢行，具有在一時使用后積極返還的意愿，同時還要考慮到企業資金規模大、流動性強的常態。因此，明知虧損而借款經營，并沒有達到妨害他人利用財產的可罰程度，不具有排除意思。

其二，就法律解釋而言，司法文件中關于非法占有目的情形的列舉整體上表現出節制的立場。以2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》9為例，不論是肆意揮霍、攜款逃匿，還是抽逃資金，隱匿、銷毀賬目，逃避還款，都是行為人以“積極”行為實現對資金的非法占有，主觀上明顯或高度地體現出對財產的非法占有意思；而在認定思路與方法上，司法文件中始終如一地使用“可以”“原則上可以”“一般應當”等文本，強調與其他事實的綜合考察，避免對主觀方面直接的、強制的推定入罪。而“明知虧損”既難以被歸于上述法律解釋中的任意一條，也很難被“其他非法占有資金、拒不返還的行為”這一兜底性條款所吸收，即使被兜底性條款所吸收，也不符合“不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰”這一司法精神。

其三，就司法實踐而言，有的法院從被告人所處行業“高利潤、高風險”的特點出發，認為虧損經營“符合常理”10；有的法院認為，虧損經營和構成詐騙罪之間“并無必然關系”11；還有的法院從案涉企業的經營狀況和真實技術出發，認為“無法排除其具有生產功能”，否認了行為人的非法占有目的12；深圳市福田區人民法院更直接指出，“在開展業務的過程中確有失當甚至是故意違反誠信原則的行為，不宜認定具有犯罪的目的，更不宜上升至刑法層面進行懲處”13，其他相關的判例更是數不勝數14。

其四，就現實生活而言，在企業經營虧損的情況下借入資金，試圖改善經營狀況，獲取更多的利潤，扭虧增盈，是多數經營者的慣常思維。這種行為本身不具有任何犯罪意圖，沒有社會危害性可言，將其定性為詐騙有違公平正義。在經營虧損的情況下借入資金繼續經營的情況在經濟生活中非常普遍，其中也不乏成功的事例。我國法律、司法解釋沒有規定這種情形可以認定為具有非法占有目的，顯然不是立法者的疏漏，而是經過慎重考慮，認為不宜將這種行為入罪。將這種行為定性為詐騙，顯然也不利于鼓勵企業創業創新，對經濟的發展不利。

三、總結

總而言之，在鼓勵、支持、引導非公有制經濟健康、持續、穩定發展的大環境下，對于明知虧損而借款經營的行為，需要結合其嗣后是否具有其他行為綜合判斷非法占有目的的有無，做到審慎定罪，實現法律效果與社會效果、特殊預防與一般預防、執法辦案與化解矛盾的有機統一，精準區分經濟糾紛與刑事犯罪的界限，推動民營企業筑牢守法合規經營底線。

注釋

[1] 張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年第6版，第1086頁。

[2] 《中華人民共和國刑法》第224條。

[3] 陳軍波、劉艷萍：《合同詐騙案辦理難題及方法探究——基于K市人民檢察院2013-2017年所辦案件的實證分析》，載《中國檢察官》2018年第22期

[4] 張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下），中國人民大學出版社2024年版，第617頁。

[5] 張明楷：《論財產罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

[6] 最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，法釋〔2018〕19號；最高人民法院關于印發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的通知，法〔2001〕8號；最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》，高檢訴〔2017〕14號。

[7] 鐘某合同詐騙罪案，（2020）粵09刑終24號。

[8] 蔡道通：《特別法條優于普通法條適用：以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角》，載《法學家》2015年第5期，第29至42頁。

[9] 最高人民法院關于印發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的通知，法〔2001〕8號。

[10] 黃某合同詐騙罪案，（2018）冀02刑終919號。

[11] 楊某合同詐騙罪案，（2015）成刑初00041號。

[12] 張某合同詐騙罪案，（2017）冀刑終61號。

[13] 喻某合同詐騙罪案，（2014）深福法刑初699號。

[14] 楊某某合同詐騙案，（2018）冀0527刑初167號；魏某某合同詐騙罪案，（2017）川01刑初101號；王某甲合同詐騙罪、虛假出資、抽逃出資罪案，（2014）鄂猇亭刑初字第00040號。

[15]最高人民檢察院關于印發《最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》的通知，高檢發〔2020〕10號；最高人民檢察院關于印發《最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》的通知，高檢發研字〔2007〕2號。