【以案說法】炒外匯重審改為非法吸收公眾存款罪，最終無罪——為什么不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)29

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

導(dǎo)語：

本文將結(jié)合實務(wù)案例及相關(guān)司法解釋論述不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪兩大無罪辯護(hù)要點，文中列舉的典型案例是一起涉嫌炒外匯被控詐騙罪的案件，該案件發(fā)回重審后，一審改判為非法吸收公眾存款罪，同時檢察院抗訴、被告人上訴，最終被判決無罪。

正文：

非法吸收公眾存款罪，是指違反國家有關(guān)吸收公眾存款的法律、法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

第一個無罪辯點：筆者認(rèn)為實施非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果才構(gòu)成犯罪，未造成該危害結(jié)果的，不能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，應(yīng)以一般違法行為予以行政處罰。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；

（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的。

具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在500萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在250萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴(yán)重后果的。

從司法解釋可以看出，本罪的定罪處罰應(yīng)考慮存款的數(shù)額、范圍以及給存款人造成的損失，并且作了具體量化規(guī)定，可見最高司法機(jī)關(guān)也認(rèn)為“擾亂金融秩序”系結(jié)果屬性。

第二個無罪辯點：關(guān)于“社會公眾”的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條 違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

因此，構(gòu)成非法吸收公眾存款的行為人必須是面向社會不特定多數(shù)人吸收資金，而不是僅限于特定對象。如果僅僅是在本單位職工，或者是在親友內(nèi)部針對特定對象籌集資金的，不具有“社會公眾性”，因此即使籌集的資金數(shù)額再大，也不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

例如（2017）吉01刑終363號案件中，法院的裁判觀點是：“根據(jù)夏斌供述及丁某2等人陳述可知，夏斌與本案七名被害人均系認(rèn)識多年的同事或朋友。夏斌供述與丁某2等被害人陳述雖針對夏斌如何向被害人宣傳投資FXCAP公司項目一事存在出入，但丁某2等人均承認(rèn)夏斌是在與他們一起吃飯的場合談起投資FXCAP公司項目的，即夏斌僅向其多年的朋友、同事介紹FXCAP項目，而并未向社會不特定對象公開宣傳吸收資金......故夏斌的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。”

綜上，筆者認(rèn)為行為人造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果、向不特定多數(shù)人吸收資金才有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，而實務(wù)中律師應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務(wù)流程等證據(jù)，結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，從而進(jìn)行無罪、罪輕辯護(hù)。

以上內(nèi)容系廣東知恒（廣州）律所合伙人刑辯律師張春根據(jù)裁判規(guī)則整理、歸納，并對相關(guān)問題的分析。筆者將繼續(xù)撰文對此類問題進(jìn)行深入研究，歡迎廣大讀者持續(xù)關(guān)注及探討。

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