【以案說法】炒外匯重審改為非法吸收公眾存款罪，最終無罪——為什么不構成非法吸收公眾存款罪？——期貨外匯犯罪辯護29

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

導語：

本文將結合實務案例及相關司法解釋論述不構成非法吸收公眾存款罪兩大無罪辯護要點，文中列舉的典型案例是一起涉嫌炒外匯被控詐騙罪的案件，該案件發回重審后，一審改判為非法吸收公眾存款罪，同時檢察院抗訴、被告人上訴，最終被判決無罪。

正文：

非法吸收公眾存款罪，是指違反國家有關吸收公眾存款的法律、法規，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

第一個無罪辯點：筆者認為實施非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，造成擾亂金融秩序的危害結果才構成犯罪，未造成該危害結果的，不能認定為構成犯罪，應以一般違法行為予以行政處罰。

根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

具有下列情形之一的，屬于刑法第一百七十六條規定的“數額巨大或者有其他嚴重情節”：

（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在500萬元以上的；

（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的；

（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的；

（四）造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。

從司法解釋可以看出，本罪的定罪處罰應考慮存款的數額、范圍以及給存款人造成的損失，并且作了具體量化規定，可見最高司法機關也認為“擾亂金融秩序”系結果屬性。

第二個無罪辯點：關于“社會公眾”的問題，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條 違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

因此，構成非法吸收公眾存款的行為人必須是面向社會不特定多數人吸收資金，而不是僅限于特定對象。如果僅僅是在本單位職工，或者是在親友內部針對特定對象籌集資金的，不具有“社會公眾性”，因此即使籌集的資金數額再大，也不構成非法吸收公眾存款罪。

例如（2017）吉01刑終363號案件中，法院的裁判觀點是：“根據夏斌供述及丁某2等人陳述可知，夏斌與本案七名被害人均系認識多年的同事或朋友。夏斌供述與丁某2等被害人陳述雖針對夏斌如何向被害人宣傳投資FXCAP公司項目一事存在出入，但丁某2等人均承認夏斌是在與他們一起吃飯的場合談起投資FXCAP公司項目的，即夏斌僅向其多年的朋友、同事介紹FXCAP項目，而并未向社會不特定對象公開宣傳吸收資金......故夏斌的行為不構成非法吸收公眾存款罪?！?/p>

綜上，筆者認為行為人造成擾亂金融秩序的危害結果、向不特定多數人吸收資金才有可能構成非法吸收公眾存款罪，而實務中律師應當依據犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據，結合其供述，進行綜合分析判斷是否構成非法吸收公眾存款罪，從而進行無罪、罪輕辯護。

以上內容系廣東知恒（廣州）律所合伙人刑辯律師張春根據裁判規則整理、歸納，并對相關問題的分析。筆者將繼續撰文對此類問題進行深入研究，歡迎廣大讀者持續關注及探討。

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