為賭博平臺提供第四方聚合支付為什么不構成非法經營罪?

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

聚合支付：也稱“融合支付”，是指只從事“支付、結算、清算”服務之外的“支付服務”，依托銀行、非銀機構或清算組織，借助銀行、非銀機構或清算組織的支付通道與清結算能力，利用自身的技術與服務集成能力，集成了微信、支付寶、銀聯等多種支付方式為一體，提供一個聚合類型的二維碼給商戶進行收款的服務。其本質是提供技術服務，不是資金結算，不屬于《支付結算機構監督管理辦法》第3條規定的支付業務范圍。但是聚合支付業務會涉及到“非法資金支付結算”嗎?

答案是：聚合支付服務不一定涉及非法資金支付結算，但這并不意味著聚合支付平臺違規開展資金支付結算的情形就不存在。中國人民銀行規定了聚合支付行業的“四條紅線”，其中明確聚合支付行業不得從事商戶資質審核、受理協議簽訂、資金結算、收單業務交易處理、風險監測等核心業務，也不得以任何形式經手特約商戶結算資金，或者從事或變相從事特約商戶資金結算。

如果聚合支付違反上述規定，對商家的資金進行了截留，形成所謂‘資金池’，就是非法行為，風險就很大(具體可查看往期文章《提供技術支持架設“話費充值”類接口支付結算的行為，構成犯罪嗎?》可能會觸碰非法經營罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、掩飾隱瞞犯罪所得收益罪等多個罪名。

在以上行為中，我們可以看到涉嫌犯罪時行為人提供了“支付結算”類的業務，從而觸碰到犯罪。

本文我們結合一起為賭博網站提供聚合支付的案例解析，為什么行為人不構成非法經營罪。

【案例】

張三明知“某博”等賭博網站在實施犯罪，張三委托土豆公司為“某博”等賭博網站提供資金收取服務。土豆公司將碼商的支付寶收款二維碼整合到賭博網站的收款界面，碼商在收到客戶的充值金額后，在在平臺點擊確認，扣除分成比例后，將收取的資金通過平臺或直接支付給賭博網站。平臺通過碼商或賭博網站收取服務費。

在這個案件中土豆公司是否構成非法經營罪?需要結合在案的證據看，土豆公司有無經手結算資金，從事非法資金支付結算業務。

2010年中國人民銀行《非金融機構支付服務管理辦法》明確：未經中國人民銀行批準，任何非金融機構和個人不得從事或變相從事支付業務，從而建立了非金融機構支付業務許可和監管制度。而土豆公司作為網絡服務商提供聚合支付業務是沒有支付許可牌照的限制。

《刑法》第225條規定：“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的。”情節嚴重的，構成非法經營罪。應當如何理解“資金支付結算業務”?根據《支付結算辦法》第三條規定：“本辦法所稱支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。”

又根據《關于開展違規“聚合支付”服務清理整治工作的通知》：“聚合技術服務商定位于收單外包機構，不得充實商戶資質審核、受理協議簽訂、資金結算、收單業務交易處理...不得以任何刑事經手特約商戶結算資金，從事或者變相從事特約商戶資金結算”。還明確了，第四方支付不得以任何形式經手特約商戶結算資金，從事或者變相從事特約商戶資金結算等核心業務。2020年8月27日中國支付清算協會關于印發《收單外包服務機構備案管理辦法(試行)》的通知(中支協發〔2020〕119號)明確了：外包機構的備案制度要求，其中就包括了“聚合支付”行為。

最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》(以下簡稱“紀要”)：

“(1)未取得支付業務許可經營基于客戶支付賬戶的網絡支付業務。無證網絡支付機構為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機構根據訂單信息從支付賬戶平臺將資金結算到收款人銀行賬戶。

(2)未取得支付業務許可經營多用途預付卡業務。無證發卡機構非法發行可跨地區、跨行業、跨法人使用的多用途預付卡，聚集大量的預付卡銷售資金，并根據客戶訂單信息向商戶劃轉結算資金。”以非法經營罪追究刑事責任。

綜上，可以看出，資金支付結算就是貨幣資金轉移服務。

《紀要》還要求在具體辦案時，要深入剖析相關行為是否具備資金支付結算的實質特征，準確區分支付工具的正常商業流轉與提供支付結算服務、區分單用途預付卡與多用途預付卡業務，充分考慮具體行為與"地下錢莊"等同類犯罪在社會危害方面的相當性以及刑事處罰的必要性，嚴格把握入罪和出罪標準。

《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規定：

“(一)使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的;

(二)非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的。”屬于刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”。

在本案中，土豆公司是否構成非法經營罪，應當著重考量其提供的平臺資金流轉和運營模式，判斷土豆公司是否從事或變相從事前文所述規定的資金支付結算業務。從經營模式可知，土豆公司在經營的過程中是單純集成模式，只是整合支付通道，不提供接入服務，也不接觸客戶資金。其提供的只是一種轉接模式，提供銀行或第三方支付的接入服務(土豆公司將碼商的支付寶收款二維碼整合到賭博網站的收款界面)。

這涉及到行業中所說的“一清”“二清”問題。我國法律規定從事資金支付結算必須持有支付業務許可證，銀行或者持有支付牌照的機構是支付結算和資金清算的中介機構，資金只在銀行(或支付機構)以及客戶之間直接結算，俗稱為“一清”。

一旦個人或者非法支付公司將本應該由銀行(或支付機構)直接結算的資金先轉到平臺公司，再由平臺公司結轉到客戶，就會使“一清”結算模式演變成多層結算的“二清”“三清”等非法支付結算模式。

在“一清”模式下，所有的資金都處于銀聯網聯的監管之下，但“二清”“三清”則暗示著個人或平臺公司能夠吸收、存放資金，這就類似于非法吸收公眾存款中的P2P網貸公司違規形成資金池一樣，容易觸發資金風險。

根據《中國人民銀行辦公廳關于進一步加強無證經營支付業務整治工作的通知》：

“無證經營支付業務主要認定標準(一)銀行卡收單業務。1.以平臺對接或“大商戶”模式接入持證機構，留存商戶結算資金，并自行開展商戶資金清算，即所謂“二清”行為...

(二)網絡支付業務 1.采取平臺對接或“大商戶”模式，即客戶資金先劃轉至網絡平臺賬戶，再由網絡平臺結算給該平臺二級商戶。”

分析在案的證據：

土豆公司平臺抽成、賭場收錢都是私人的賬戶(并非商戶)，賭客也是直接掃碼商的二維碼支付的(平臺將碼商的支付寶收款二維碼整合到賭博網站的收款界面，碼商在收到客戶的充值金額后，在平臺點擊確認，扣除分成比例后，將收取的資金通過平臺或直接支付給賭博網站)，中間無需再進行其他的操作行為。

根據《支付結算辦法》及央行相關規定，銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務。但法律、行政法規另有規定的除外。由此可知，本案中，碼商及賭客的支付結算機構一直是銀行，土豆公司不構成“非法從事資金支付結算業務”;

也沒有證據顯示土豆公司有虛構交易、虛開價格、交易退款等虛假交易行為(常見有行為人通過向他人收買、注冊大量的空殼公司，再利用空殼公司的資料注冊多個支付寶、微信等賬戶)，在碼商和賭客的轉賬過程中，賭客只需要實行一個操作行為即可實現提現目的，行為人也是基于賭客的真實意愿來提供資金轉賬服務，因此土豆公司并不存在虛構交易;

還有關鍵的是土豆公司并未形成資金池，碼商和賭客的資金是不需要經過土豆公司的平臺進行轉移的，碼商的資金并未進入到土豆公司的資金賬戶，其僅僅只是聚合了賭博網站的支付信息，土豆平臺本身并沒有任何實際支付、清算、結算的功能。土豆公司代付給賭客的資金是通過碼商提供的微信/支付寶等賬戶進行流轉的，與土豆公司無關，其并非屬于支付結算平臺。

從以上的操作模式可以看出，碼商才是為賭博網站提供資金結算服務的，土豆公司對碼商沒有管理和操控的權限。土豆公司既沒有給碼商開戶，也沒有向碼商/賭客進行資金結算，整個過程中，錢是停留在“銀行”的，土豆公司不屬于非法經營資金結算服務情形。

綜上，“非法從事資金支付結算業務”本質上是脫離監管的非法流轉資金的行為，是從事支付、結算、清算服務的行為。而土豆公司并未對欠款進行清算和結算，其只是整合碼商的收款二維碼，是不屬于法律規定的“從事資金結算業務”，不能認定為非法經營罪。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護