誘惑偵查適用的是發(fā)現(xiàn)犯罪人，而絕不是“制造”犯罪人，“機(jī)會提供型”符合法律規(guī)定的條件可以采用

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

關(guān)鍵詞

非法證據(jù) 誘惑偵查

《刑事審判參考》指導(dǎo)案例——吳晴蘭非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案（《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第604號）

裁判摘要：“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式屬于“制造犯罪”，利用該偵查方式獲取言詞證據(jù)違反了我國刑事訴訟法關(guān)于禁止以引誘、欺騙方法收集證據(jù)的規(guī)定，所獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

（二）對因被誘惑偵查手段引誘而實(shí)施犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行處理。

誘惑偵查帶有一定程度的欺騙性，與刑事訴訟的正義價(jià)值追求相矛盾，具有無法克服的缺陷，如侵犯公民隱私權(quán)和人格自主權(quán)、可能使人們對司法公正性失去信賴、導(dǎo)致偵查權(quán)的濫用等，誘惑偵查的合法性和妥當(dāng)性一直飽受爭議。

盡管誘惑偵查存在諸多弊端，但不可否認(rèn)的是該方法在偵查實(shí)踐中確是一種高效的秘密偵查手段，尤其是在一些所謂無被害人的嚴(yán)重犯罪中，如販賣毒品、偽造貨幣和買賣偽幣等犯罪，誘惑偵查對全面取證、及時(shí)破獲案件有著不可替代的作用，在世界各國的偵查中也都有使用，只是各國對該方法的使用都有嚴(yán)格的法律限制。

目前，我國對于誘惑偵查的立法規(guī)制很少，只有一些零散規(guī)定，如公安部（刑事特情工作規(guī)定）規(guī)定：“嚴(yán)禁刑事特情誘人犯罪。”最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對誘惑偵查破獲的毒品死刑案件如何量刑作了指導(dǎo)性規(guī)定：“對因‘犯意引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑泣即執(zhí)行……對因‘?dāng)?shù)量引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。”

在我國，鑒于誘惑偵查對于破獲一些嚴(yán)重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在一定條件下的采用是允許的，上述有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一精神，但為了減少其可能帶來的負(fù)面影響，在有關(guān)立法規(guī)定尚不完備的情況下，對誘惑偵查在司法中進(jìn)行嚴(yán)格限制的重要性就尤為突出了。

我們認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對于存在誘惑偵查的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的法律和司法解釋，結(jié)合司法正義的基本精神，參照國外時(shí)誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審查誘惑偵查手段的合法性，并根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行處理。

對于“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。誘惑偵查適用的是發(fā)現(xiàn)犯罪人，而絕不是“制造”犯罪人。

法律的本質(zhì)就是管理公民、維護(hù)社會秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果同家機(jī)關(guān)利用法律手段誘使人性中的丑惡萌發(fā)，促使公民犯罪，這與法律的正義性是相悖的。

因此，對于“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查，由于其實(shí)質(zhì)上是借誘惑偵查之名行制造犯罪之實(shí)，一般情況下不應(yīng)允許。法院在審理此類案件時(shí)，對被告人定罪應(yīng)當(dāng)慎重，一般情況下不應(yīng)認(rèn)定被告人有罪或者應(yīng)對被告人免予刑事處罰。

對于“機(jī)會提供型”誘惑偵查，其適用對象一般是已經(jīng)有證據(jù)證明正在參與、實(shí)施犯罪或者有跡象表明可能實(shí)施犯罪的人員，其實(shí)質(zhì)是為了發(fā)現(xiàn)犯罪人，而并未誘使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖。

“機(jī)會提供型”誘惑偵查中，已有證據(jù)顯示被誘惑者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意圖，偵查人員的誘惑行為只是強(qiáng)化了被誘惑者固有的犯罪意圖或者加重了其犯罪情節(jié)（如增加了犯罪次數(shù)或者犯罪數(shù)量等），只要符合法律規(guī)定的條件，可以采用。

法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人有罪，但在量刑時(shí)，應(yīng)結(jié)合具體案情，對因誘惑因素而加重的犯罪情節(jié)部分在量刑時(shí)應(yīng)予以考慮，一般不應(yīng)判處最重之刑。

本案中，偵查機(jī)關(guān)使用了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式，使原本無犯罪意圖的吳睛蘭產(chǎn)生犯意并實(shí)施了犯罪行為，屬于“制造犯罪”，偵查方式不具有合法性。

利用該偵查方式獲取的言詞證據(jù)，由于違反了我國刑事訴訟法關(guān)于禁止以引誘、欺騙方法收集證據(jù)的規(guī)定，屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

在此情況下，本案指控證據(jù)不足，依法應(yīng)當(dāng)宣告吳晴蘭無罪。對于本案而言，退一步講，即使有足夠證據(jù)證明吳晴蘭實(shí)施了非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為，但因公安機(jī)關(guān)對其使用了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式，而案件中并沒有證據(jù)證明吳晴蘭之前有過違法犯罪記錄，其本人一直合法經(jīng)營小餐館，無社會危害性和人身危險(xiǎn)性；加之其在本案中只是起居間介紹的作用，從中獲取的介紹費(fèi)僅為20~30元，即使認(rèn)定其參與犯罪，也是從犯，情節(jié)顯著輕微，也可不以犯罪論處。綜上，二審法院對一審予以改判，宣告被告人吳睛蘭無罪是正確的。

——冉容、崔祥蓮、林梅：《吳晴蘭非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案—“犯意誘發(fā)型”案件如何處理》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2010年第1集（總第72集），法律出版社2010年版，第55~58頁。

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