作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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在《外匯類非法經營案：未達到立案標準的，可予以不起訴（附四個典型案例）》一文，我們討論了外匯類非法經營罪的立案追訴標準，一般是非法買賣外匯數額達500萬元，或違法所得數額達10萬元，達到其中任一數額即滿足客觀上的入罪條件。

反之，如果客觀上的涉案數額，既不足500萬元的非法經營數額，也不足10萬元的違法所得數額，則屬于未達到立案標準的情形，不構成犯罪，應予以不起訴。

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根據刑法規定，認定一個行為構成犯罪，必須滿足主客觀一致原則，即行為人的主觀目的和客觀行為同時符合構罪要件。

因此，成立外匯類非法經營罪，意味著主觀上有營利目的，客觀上有違反國家規定從事外匯業務且情節嚴重的經營性行為。

主觀上，“營利目的”指行為人希望通過非法買賣外匯這一經營活動獲利，而實際是否獲利并不影響對其主觀目的的認定。反之，行為人雖然實施了買賣外匯的行為，但其主觀沒有“營利目的”，則屬于缺乏主觀構成要件，不構成犯罪。

客觀上，“違反國家規定從事外匯業務”指行為人在國家規定的外匯交易場所（如五大行、外匯兌換特許機構、兌換代理點等）以外非法買賣外匯的行為，若該行為擾亂外匯市場秩序達到“情節嚴重”（即涉案數額達到立案標準）的程度，則以非法經營罪論處。反之，若行為人買賣外匯的客觀行為都未達到立案追訴標準，則不論其主觀是否有“營利目的”，均不構成犯罪。

因此，判定是否構成外匯類非法經營罪，可遵循以下步驟：

（1）先看客觀行為是否達到立案標準，一般看涉案數額（非法經營數額或違法所得數額）；

（2）若未達到，則直接不構成犯罪，其主觀營利目的與否，在所不問；

（3）若達到了立案標準，再看其主觀是否具有營利目的，一般通過行為人事前、事中、事后的客觀表現進行判斷，如與對家的聊天記錄、是否約定了換匯的金額/時間/匯率、境內外賬戶的資金流向、轉出轉入記錄是否一一匹配、是否最終獲利、獲利占比是否遠高于市場牌價等；

（4）若能證明不具有營利目的，則屬于缺乏主觀構成要件，不構成犯罪；

（5）若能證明具有營利目的，則在達到立案標準的前提下，才可能認定構成外匯類非法經營罪。

以上是基于構罪要件理論的分析，僅討論定罪事實。而司法實踐要復雜得多，既要考慮定罪，也要斟酌量刑，并在綜合全案事實、證據、情節之后才能給出最終結果。

02

因此，一些買賣外匯類案件雖然在客觀上達到了立案標準，仍然有可能爭取不起訴結果，主要有兩種情形：

一是超出立案標準不多，或未達到“情節特別嚴重”標準，且有初犯、自首、退贓退賠、認罪認罰等從寬情節的，可不起訴。

如，圖檢刑不訴〔2021〕10號一案，

J某買賣外匯507余萬元，雖然已達到立案標準，但僅是剛“過線”，且有自首、退贓情節，主動認罪認罰，故檢察院予以（酌定）不起訴。

如，融檢刑不訴〔2021〕64號一案，

L某買賣外匯的數額達513余萬元，因超過起刑點不多，且有自首情節，檢察院予以（酌定）不起訴。

又如，延市檢二部刑不訴〔2020〕82號一案，

L某買賣韓元累計107次，非法經營總額折合人民幣528余萬元，鑒于L某系初犯，且主動認罪認罰，檢察院決定不起訴。

再如，獅檢六部刑不訴〔2020〕6號一案，

S某多次非法買賣外匯共計人民幣1257余萬元，檢察院經核查認為，S某雖然達到了立案標準，但尚未達到“情節特別嚴重”標準（非法經營數額達2500萬元），鑒于S某有立功、主動退贓情節，最終決定（酌定）不起訴。

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二是單純的換匯客戶，主觀上不具有“營利目的”，可不起訴。

如，珠檢一部刑不訴（2021）15號一案，

R某因經營外貿公司而持有大量外匯收入，后通過某外匯黃牛私下將外匯轉出，以對敲方式將美元轉入黃牛的境外賬戶，黃牛再將人民幣轉入R某的境內賬戶，公安指控R某非法買賣外匯達3.6億人民幣。

經查，檢察院認為，在案證據雖然可證明R某違反國家規定非法買賣外匯，但無法證實R某有非法牟利的故意，其主觀具有營利目的存疑，不符合起訴條件，故決定對R某（存疑）不起訴。

又如，鄂冶檢刑不訴（2019）70號一案，

公安指控B某利用自己的境外賬戶，通過L某在境內用人民幣兌付境外美元，以對敲的方式實施資金跨境兌付結算，屬于變相買賣外匯，累計非法經營數額達5193余萬元。

經查，檢察院認為B某雖然違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人，但其外匯均來源于其本人經營的公司貨款，在案證據無法證明其主觀有牟利目的，也不能證明其換匯行為具有經營性質，不符合起訴條件，故決定對B某（存疑）不起訴。

再如，溫檢公訴部刑不訴〔2019〕1號一案，

公安指控L某違反國家關于外匯需要在指定銀行和交易中心交易的規定，通過電話、微信等方式與他人聯絡，先后十次將44.5萬美元兌換為288余萬元人民幣。

經查，檢察院認為L某的行為雖然屬于非法買賣外匯，但其兌換的外匯均來自其本人經營的公司的貨款，且其兌換外匯并非以牟利為目的，其行為不具有經營性質，不宜以犯罪論處，故予以（法定）不起訴。