作者：吳單，廣東廣強律師事務(wù)所

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《外匯管理條例》第45條規(guī)定，“非法買賣外匯”具體包括四類行為：私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯、非法介紹買賣外匯。

換言之，上述四類行為構(gòu)成行政違法，但是否構(gòu)成犯罪，還需要遵循罪刑法定原則，以刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定為準。

然而，無論是《刑法》、《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（單行刑法）還是相關(guān)司法解釋，對于哪些非法買賣外匯構(gòu)罪這一問題，在相當長的一段時間內(nèi)都是模糊不清的。

直到2019年，兩高發(fā)布《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第2條明確規(guī)定，“非法買賣外匯”構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為，僅限于兩類：“倒買倒賣外匯”和“變相買賣外匯”。

這一規(guī)定，有兩層含義：

一，倒買倒賣外匯，即“換匯黃牛”在境內(nèi)以低買高賣的方式交易外匯；變相買賣外匯，即“對敲型”地下錢莊以境內(nèi)和境外單循環(huán)的方式實現(xiàn)本外幣的兌付。

二，倒買倒賣外匯和變相買賣外匯，均以非法經(jīng)營罪論處，而該罪的打擊對象限定為地下錢莊，不包括單純的換匯自用者和無營利目的的換匯介紹者。

02

但在實務(wù)中，部分辦案機關(guān)的第一個誤區(qū)是：

只盯著具體行為而忽略了該罪限定的打擊對象，錯誤地認為凡是參與了外匯“對敲”活動的，一律構(gòu)成變相買賣外匯的非法經(jīng)營罪。

先看一個典型案例（鄂冶檢刑不訴〔2019〕70號）：

白某系某外貿(mào)鞋業(yè)公司的老板，其通過李某將所持美元以跨境兌付方式換為人民幣。當客戶需要美元時，便將需求額度和境外美元賬戶提供給李某，李某在官方牌價基礎(chǔ)上加價4~5厘換算為對應(yīng)的人民幣額度后告知客戶，客戶通過個人或其他境內(nèi)賬戶將對價人民幣轉(zhuǎn)款至李某的個人境內(nèi)賬戶。李某從收到的人民幣中扣除4~5厘標準的差價后，將剩余資金轉(zhuǎn)款至白某的個人境內(nèi)賬戶，再由白某從其外貿(mào)鞋業(yè)公司的離岸賬戶將對價美元轉(zhuǎn)款至客戶提供的境外美元賬戶。

經(jīng)查，白某在案發(fā)期間收到李某轉(zhuǎn)款的人民幣共51筆，累計約5193萬元，均為跨境對敲方式所用資金。

對此，公安機關(guān)指控白某和李某的行為系變相買賣外匯，非法換匯數(shù)額達5193萬元，構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

移送審查起訴后，經(jīng)兩次退回補充偵查，檢察院認為，白某配合他人以跨境對敲方式換匯的行為，確實違反了我國外匯管理相關(guān)規(guī)定，屬于非法買賣外匯，但其外匯均來源于其本人經(jīng)營公司貨款，證明其行為以牟利為目的、具有經(jīng)營性質(zhì)的證據(jù)不足，不符合起訴條件，依法予以（存疑）不起訴。

怎么理解？

一，白某提供美元外匯的行為，構(gòu)成了李某實施非法換匯活動的一環(huán)，認定為變相買賣外匯沒有爭議，至少是行政違法，至于是否構(gòu)成犯罪，需要進一步審查。

二，從在案證據(jù)來看，白某轉(zhuǎn)出的外匯均來自其本人經(jīng)營的外貿(mào)公司的鞋業(yè)出口貨款，該外匯收入合法；同時，在對敲換匯過程中，實際的牟利者是李某，其非法獲利是以加價方式賺取的差價，系典型的對敲型地下錢莊角色：一邊對接需要購匯的客戶，一邊對接需要售匯的客戶，從中賺取換匯差價或服務(wù)費，屬于主觀營利目的下的經(jīng)營性行為。

三，在上述過程中，白某即需要售匯換取人民幣的客戶，其雖然配合李某轉(zhuǎn)出美元，但僅僅是為了將所持的合法外匯兌換為人民幣，沒有從中加價或額外收取手續(xù)費的行為，這表明白某就是一個單純的換匯自用者，其主觀沒有非法營利目的，客觀也沒有以換匯服務(wù)牟利的經(jīng)營性行為。

因此，本案中白某得以不起訴的根本原因在于：其單純換匯自用者的身份和沒有經(jīng)營性行為的認定。

在這個前提下，白某雖然構(gòu)成行政違法，但不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其參與換匯的數(shù)額大小并不能改變定性。

實際上，從一些外匯管理局的“天價”處罰案例也可以看出：

非法買賣外匯行為的定性，首先看行為人在換匯活動中的身份、角色，進而判定其是否具有營利目的和經(jīng)營性行為，如果是單純換匯自用者，沒有營利目的和經(jīng)營性行為，一般僅構(gòu)成行政違法，不追究刑事責任；其次，即便認定存在營利目的和經(jīng)營性行為，也要審查具體的換匯數(shù)額和獲利情況，只有達到了法定的立案追訴標準，才可能追究刑事責任。

03

實務(wù)中，部分辦案機關(guān)還存在第二個誤區(qū)，即對換匯行為的“營利目的”存在誤解：凡是在換匯活動中有盈利的人員，就一律認定為“具有非法營利目的”，進而指控其構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

顯然，這是典型的客觀歸罪傾向，應(yīng)當予以重視和修正。

既然有了證明盈利結(jié)果的客觀證據(jù)，為什么也不能輕易定罪？

敬請關(guān)注，后續(xù)文章再詳細探討。