作者簡介：陳金釗，華東政法大學二級教授、法律方法研究院院長，法律方法論專業博士生導師。文章來源：《哈爾濱工業大學學報（社會科學版）》2013年第2期。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。

摘要

認清實質法治的意義、功能，抑制其作用的過度發揮，堅守形式法治對中國法治建設具有特殊意義。這是因為中國固有的整體性文化，突出了辯證思維方式，使得根據法律思考的法治思維很難貫徹下去，法律的權威、明確性、穩定性、意義的固定性常在矛盾的思維中受到貶抑。同時來自西方的批判法學、現實主義法學、后現代法學在中國的傳播及流行，更加劇了法治思維方式的瓦解。對實質思維方式的堅持，導致了形式法治的思維方式的衰落，法治理論似乎有被瓦解趨勢。在這種情況下，我們要重述與論證：形式法治是法治的脊梁，沒有對形式法治的堅守，或者說在中國如果不補上形式法治這一課，根本就無法實現向法治社會的轉型。形式法治需要法律方法的協助來完成各種使命，因而不能輕易否認形式法治對實現正義的功能。只有在堅守形式法治的前提下，實質法治才能發揮對社會調整的積極意義。

引言

河南洛陽24歲的劉文波在成功救出兩個溺水女孩后因體力不支，獻出了生命。當親友為他申請見義勇為獎勵時，卻被告知下河救人不屬于見義勇為。有關部門依據《河南省維護社會治安見義勇為保護辦法》認為，如果不是為了維護社會治安就難以定義為“見義勇為”，因而不能得到相關的獎勵。這一斷定引發了很多爭論。“如果不將這個邏輯看成是蓄意的推諉，那么就只能認為……當地缺乏適用于這一義舉的法規…...”對該事件的這一判斷也引發出實質法治與形式法治的爭論。有人認為，這種判斷的得出，是堅持機械司法的形式法治所致，再一次證明了形式法治是靠不住的。為克服這種現象就需引進實質法治的思維方式，不能拘泥于法律的規定來裁斷事實。也有人認為，這種判斷的得出，不是形式法治的思維出了問題，而是沒有熟練掌握形式法治的方法。如果對該案件進行體系解釋的話，不會得出這種判斷《河南省維護社會治安見義勇為保護辦法》只是地方性法規，應該根據上位法優于下位法的原則，按照其上位法國務院《關于加強見義勇為人員權益保護的意見》的規定對地方性法規進行修正。在國務院的意見中，見義勇為是指“公民在法定職責、法定義務之外，為保護國家利益、社會公共利益和他人的人身財產安全挺身而出”。據此，就可以阻遏這種不恰當的判斷的得出。同時，《河南省維護社會治安見義勇為保護辦法》第４條第５款也規定了其他見義勇為的兜底條款，按照其規定進行解釋得出該事件屬于見義勇為的判斷也是合乎法律的。這種觀點想說明，機械司法并不是形式法治的必然結果，恰恰是因為人們沒有很好地運用形式法治的方法，才導致貌似合法的不恰當判斷。實際上，形式法治的思維方式遠不是如此簡單。人們必須對形式法治有更深入的了解和把握，才能更好地實施法治。我們發現，自從對法治進行了細化研究以后，關于實質法治與形式法治的爭論從來就沒有間斷過。各個法學流派無不在這一問題上展示觀點。自然法與實在法的爭論、法律社會學與教義學法學的論辯、后現代法學等對法治的攻擊都是圍繞這一問題展開的。只不過，在西方，實質法治與形式法治的爭論一般不涉及法治思維的路徑，更多的是就事論事。在中國，這種爭論則形成了否定形式法治的佐證，構成了實施實質法治的“正當性”理由。在筆者看來，中國法學既沒有對形式法治的優點進行總結，也沒有對實質法治的危險進行梳理，任憑法律人跟著感覺“自由”裁斷，這對法治建設來說是不負責任的。搞法治建設就必須對實質法治與形式法治之間的關系進行定位，即在堅守形式法治的原則的基礎上，運用法律方法適度緩解形式法治與實質法治的緊張關系。即使在法律存在不確定性的案件處理中，裁判中仍應有法律的因素。中國的法治建設不僅需要人們守望規則、堅守法治的底線，還要運用法律方法恰當地進行法律判斷。

一、形式法治面臨的難題

在中國實施法治面臨著諸多難題。從法學研究的角度看，后現代法學、批判法學、法律社會學等都在揭示法律某一個方面的“實質”，并以此來修正、否定法律明確的意義。從文化傳統上看，中國固有的文化講究整體性、不很看重形式邏輯的意義，在認識論上存在較為嚴重的相對主義和實質主義的思維傾向。這種思想與實質法治的思路是一致的，所以，后現代法學、現實主義法學、批判法學的很多觀點很容易在中國流行。然而，在實質思想的沖擊下，法律的形式性、穩定性和權威性經常受到挑戰。在相對主義、實質主義思維的支配之下，法律決定論沒有了市場，法律總是在思維決策中讓位于更為重要的因素，常常處于待修正、可廢止的狀態。人們很少考慮“在簡易案件中，公平通過法律適用得以完美地實現。對簡易案件而言，法律素材預先確定了社會沖突引發的法律問題的答案”。立法過程已經包含了對諸多實質因素的取舍，因而在形式法律或稱之為文本性法律與外在的實質因素遭遇的時候，有些法學家已經遺忘了法律中已有的實質內容，更愿意守望良知、探尋自己所需要的個別正義，即使在簡單案件中也不愿意堅守法律規則的絕對性。我們應該看到，在具體語境下放棄形式法治的目標就是放棄對法律內正義的追求。中國有些法律人放棄形式法治的常見理由是：中國社會的特殊國情論以及政治決定法治論。特殊國情論否定法律的權威，而政治決定論使法治失去了核心意義。中國法治建設的諸多難題，除了體制的原因以外，多與思維方式上的這兩論有重要關系。統一論、特殊國情論和政治決定論影響并決定著人們的思維方向，已經成為放棄政治體制改革、司法體制改革的“正當性”理由。形式法治在中國面臨著理論與實踐雙重難題。

（一）形式法治與實質法治的“統一論”，使法治陷入可有可無的境地

后現代法學等用實質思維方式對形式法治進行了批判。美國的現實主義法學和實用主義法學、斯堪的納維亞法律現實主義法學、法國的連帶主義法學以及日本的利益衡量理論法學等流派，除了揭示法律在語言學上的模糊性、不確定性等外，還將這種揭蔽式研究推向了對法治真相、本質的揭示；認為司法的真相在于創造而非遵守法律、依法辦事；法律中的明確規則和程序以及法治其實掩蓋了法律的階級本質；認為由于法治思維前提的開放性，使法律意義的流動性難以避免，因而根據法律的思維具有不可能性；用語詞表達的法律本身存在著模糊性，而且在理解、論證過程中不可避免地存在價值判斷的主觀性。這些使得法律意義的“客觀性”被顛覆，法律的規范作用出現隱退。自從實施憲政以后，用規則、程序限制權力的觀念被廣為接受，然而令人費解的是，近百年來中外法學理論研究的主流，不是在證成而是從不同的角度消解規則和程序的權威性，甚至瓦解法治。從德國的自由法學開始，中間經美國的現實主義法學、法律社會學、批判法學，以及后現代法學的理論主調，都在對法治進行揭蔽式作業，認為法律和法治中的明確規則和程序，掩蓋了法律的階級本質等等。“‘法治’既有的討論方式最嚴重的缺陷是：以其自身邏輯的自然推演，將會導致輕視法治甚至取消法治之重要性的效果；或者說，他們雖以‘主張法治’為開端，但卻以‘取消法治’為結果。”有些文章與其說是研究法治，還不如說是對法治的“控訴”。特別是在一些政治法理學的研究中，法治已經被標簽化了，完全成為眼前政治的工具。法治被人們任意修飾，如誠信法治、形式法治、實質法治、民主法治、和諧法治、資本主義法治、社會主義法治、專制主義法治、封建法治、人文法治、資產階級法治、無產階級法治、現代法治、后現代法治等。經過精心修飾以后，法治失去了核心意義，限權的特質大幅度降低，成為可以服務于各種目的的工具。法治出現了意義的模糊。

關于實質法治與形式法治的爭論，雖然在現代才達到高峰，但其思想源頭卻很悠遠。在亞里斯多德關于法治的經典表述“已經成立的法律獲得普遍地遵守，而大家所遵守的法律是制定得良好的法律”中，實際上預示著形式法治與實質法治的分裂。形式法治主要是指規則之治。然而，在堅持實質思維的學者看來，形式法治與社會之間存在矛盾交織、難以兼容，存在著思維路徑的不可能性。所謂實質法治的核心要義，是用一些實質的價值因素、社會因素等衡量、評價法律規則，并通過解釋來決定法律規則的實踐意義；認為法律的一般性既然來源于現實社會的因素，那就應該回到現實中去探尋意義，這在法律的原本含義可能被轉換、改變、丟棄的意義上，等于放棄了法律調整社會的理想。實質法治之“實質”由于存在太多的含義，因而是模糊的、不確定的。這種思維方式本身帶有瓦解法治的思維傾向，因為實質法治所倡導的思維方式重點不是根據法律的思考，而是對法律外實質因素的把握，把實質因素當成思考判斷的依據。但是，我們必須考慮到，正是由于“實質”很難在一般意義上確定，所以才產生了所謂形式法律，出現了人們據以判斷的規范和標準，法律的規范化、程序化成為法治思維的前提。人們能夠獲得確信意義的法律，只能是形式化的法律。如果對所有的法律都進行實質的鑒定，實際上等于要求法官等法律人為每一個案件重新立法，則法律調整的效率性會大幅度降低，法治也會演變成人治或者在司法領域的法官之治。

中國當代法學研究的主流基本是引進西方法學的前衛觀點，屬于“西方法學在中國”的演變。早期的西方法學重視形式法治，但當形式法治在西方法治國家實施多年，出現了機械與僵化的時候，開始了對形式法治的批判。盡管后現代法學等瓦解法治的理論在西方法學領域產生了巨大的影響，但對西方法治實踐的影響并不是很大。不管法學界刮什么風，法官們依然我行我素，只是在少數疑難案件中把實質思維推向前臺。對多數法官來說，保守主義、自由主義等思想傾向，依然是法律思維的基礎。與此不同，中國是在剛剛開啟形式法治建設的時候，就已經吸收了西方法治的學術成果。這種帶有實質主義思維傾向的后現代法學對中國法學研究者產生了甚至超過西方的影響，因為中國文化中原本就有實質思維傾向。后現代法學、現實主義法學的一些思想對中國司法實踐和司法政策產生了很大影響，成為能動司法、三個效果統一和實質法治的理論基礎。很多人認為，只要有實質，形式就是不重要的。現在，中國法學界對法治的探索已經進入更為細膩的認識，已很少像20世紀80年代那樣籠統地談論法治，很多人已接受形式法治與實質法治的區分，并且有些學者在庸俗辯證思想的引導下，已經開始主張形式法治與實質法治的統一論。我們的研究發現，在法治問題上主張實質法治與形式法治的統一論，它絕不是像有些學者所說的那樣兩者屬于法治的兩個方面，實質法治與形式法治需要統一。因為，在兩者統一的時候兩者的區分是沒有意義的，當我們談論兩者對立的時候，恰恰是形式法治和實質法治難以統一的時候。我們可以舉出大量的例證來說明兩者是統一的，但這種統一只具有認識論意義，當兩者是對立的時候“誰統一誰”的問題，很難用一般的規則來確定。實踐中的統一，只能由一方統一另一方，要么是形式被實質統一，要么是實質被形式統一，不然很難說統一。在遇到具體問題的時候，如果沒有價值論作為選擇的傾向，人們根本無法進行方法論上的操作。其存在的思維難題在于無法用前后一致的邏輯規則在思維中貫徹下去，非要用實質法治統一形式法治在實踐中就會對法治造成嚴重的傷害。

我們研究發現，無論是司法還是執法都離不開人的能動性作用的發揮，但這種能動作用的發揮需要尊重法律的規范作用。這是因為實質法治的思維路徑打開了法律的封閉性，其思考路徑是在法律的解釋中引進價值、道德、正義、社會情勢、個案語境等因素，而這些因素在立法的時候就已經面臨著爭論，但由于在實質思維中有個別正義的因素，這使得我們既不能一般地反對實質法治，也不能把形式法治絕對化。由于形式法治確實也存在著一定的局限性，因而需要人們在具體的語境中發揮實質法治的糾偏作用。但我們始終要牢記，這種基于實質思維的糾偏，本身不是法治的骨架，而只是對法治在特定情況下的必要補充。從實質思維的屬性上看，這種補充的屬性是方法論的重要組成部分，而不是法治應有之義，只是為了緩解形式法治的機械而采取的方法論措施。對此我們可以稱之為價值衡量、目的解釋等等。在法治之下，不能輕易地把它上升到認識論或本體論的角度來統一或否定形式法治。辯證法在一定意義上與法治思維是有沖突的。中國哲學不缺乏本體論、認識論、價值論，但缺乏方法論對行動的指導。明確這一點，對我們探索中國的法治之路具有重要意義。我們要注意到，在中國堅守形式法治會遭遇很多的困難，這種困難來自多個方面，傳統的整體實質性思維，西方后現代法學、批判法學的影響，新近形成的庸俗辯證法唯物論等，對我們的思維方式有很大的負面影響，這使得根據法律的思維很難成為主流的思維方式。

（二）特殊國情論是用實質思維來否定形式法治的“正當”理由

在統一論的意識形態支配之下，“具體問題具體分析”成為法律人思維決策的指導性理論。這意味著實用主義已經占領了人們的頭腦，而根據法律的思維則被棄之一旁。我們需要思考，在法治問題上是不是該有理想？論說，形式法律中已經包含了改造社會、調整社會的理想，我們應該處理好法治理想與現實之間關系，而不能輕易放棄理想，這是實現法治的思想信念基礎。搞法治建設的時候，不能漠視蘊涵在法律、法治中的理想。法律包含著立法者治理社會、管理國家的理想，也寄托著公民對自由與權利的希望。在法學研究中很少有人從法律、法治的角度談論幸福。最近讀到了陳之雜的雜文，他在對法國人簡單與復雜觀察中，顛覆了自己的思維定式。他認為，法國人把看似復雜的問題視為簡單，簡單的思維靠的是信任與法律，有法律對社會行為的控制成分。而我們則把看似簡單的事情視為復雜，這里面體現了更多的人情因素，法律對人的行為調控讓位于人情關系。他的結論“原來簡單也是一種幸福，而這種幸福的來源和依靠，居然是法律。”這使我們相信，一般大眾對法律的姿態可能是法治能否實現的關鍵因素之一。如果沒有對法律的這份信任，即使是體制很完善，法治也斷難實現。有些國家法治搞得好，我們常歸結為權力的分立體制，但體制也是需要人們的思維方式與之配合的。中國的很多法律移植于西方，這些法律進入中國以后卻出現了意義的變異，這不僅有體制的原因，還有固有文化所造就的思維方式，使我們在接受西方法律的時候出現了問題。

法律規范或形式法治中包含了改造、調整社會的理想，但由于人們在司法和其他領域奉行實用主義而放棄了理想。法律約束人們的行為，保障自由和權利，因而一味想通過用現實因素否定、改變法律的意義來實現所謂的實質法治，無疑是對法治的毀滅。在法治建設中需要講國情，但不能把實用主義當成行為的指導思想。特殊國情論會使法律規范失去權威性。“‘國情’在這里指的當然是一種現實存在的社經政治狀況，它當然也是因國而異，不可能也不應該強求天下統一。”這一術語已經蔓延到政治、法治各個領域，成為不實施法治、不進行政治體制改革的擋箭牌。在中國實施實質法治的理由就是我們有特殊的國情。人們“總是用國情擋掉一切外來批評，固然有套文化相對論的基礎，但卻也是對理想的否定，因為它同時還擋掉了國民內部的不滿。這是以國情的現實面消解了國情的理想面。”人們“不努力以理想拉近現實，反而把理想拖進現實的泥沼是否也是我國獨特的國情？”過度強調特殊國情會在思維過程中丟失法律的一般意義。

從方法論的角度看，法律的確定性是實施法治的重要前提。所謂根據法律的思考，就是根據法律的明確意義進行思考。法律的明確意義來自法律規范所使用的概念、術語的明確表述。法律的明確性使得根據法律的思考具有可能性。語言學揭示，法律規范所使用的概念，包含有意義中心和邊緣意義，概念的意義中心是明確的，而在邊緣則會出現意義的模糊。當然，明確的意義在遭遇事實、語境因素以后，還會再次出現不確定性，這正是法律解釋、論證等方法發揮作用的機會。與豐富多彩的事實比較，法律既存在著確定成分，也存在不確定性。恰恰是因為法律至少有部分確定的意義，人們才可以根據法律進行法律思考。“當哲學家們稱頌法律之治的時候，最有可能想起的就是這些規則是普遍的、并且事先已經為所有公民知曉。”在法治的十大規誡中，法律的確定性占有重要位置。自20世紀初現實主義法學興起以來，法律確定性的概念一直受到攻擊。很多人認為，確定性并不能保障人們免受以法律的名義對權利的侵害；在人們的思維決策中，去法治化是可能的，但去掉人的主觀能動性是沒有任何可能的。然而，法律對人行為的調整需要通過思維活動。由于思維活動本身具有很大的不確定性，因而在依法修辭的掩蓋下出現很多錯誤。規則對行為的指導要求法律具有明確的意義。我們不能為了理論研究的邏輯一致，而忘記法律存在明確無誤的意義。在一般情況下，明確的法律不能被使用者隨心所欲地改變。“規范，如同人的骨骼，骨骼支撐人體……失去規范者失去公正，守規范者守公正。”遏制權力腐敗的前提是權力規范運行。規則告訴我們權力是有邊界的，超過權力的邊界就會縮小權利的空間。對于明確的法律意義，人們不能拒絕執行。然而，任何現成法律規則都存在程度不同的意義模糊甚至漏洞，在理解過程中還存在著意義的流動性；在有些場景下規則之間還存在著矛盾性，從而使規則指導的治理難以成為現實，出現無法可依和有法難依的情況。

（三）在對良法的片面追求中，隱含著瓦解法治的危險

良法的概念十分寬泛，站在不同的角度有不同的理解。一般來說，所謂良法就是符合正義、自由、平等等法律價值，或與社會的主流道德倫理常情等相符合的法律。除了統治者為了自身特殊的利益，一般來說立法者都愿意制定良法。但由于立法技術的原因，還有法律本身的抽象性、概括性等特點，使得立法者不可能窮盡所有的正義，因而在司法過程中一般正義和個別正義相沖突的情況時有發生。實質法治與形式法治的區分就此產生，從而也造就了形式法治的困難：要求大家普遍遵守的法律，很可能因為不符合某種實質思維被界定為惡法，惡法非法。實際上，在有法律評價存在的地方，法律就有善惡之分。法官作為法律的宣示者，有責任在司法過程中尋找良法拋棄惡法然而，在法治問題上善惡的評判是如此艱難：因為能夠判明的善惡，立法者一般都會在立法的時候予以表述，在法律實施過程中評判善惡，標準難以拿捏，爭論在所難免。自然法學雖然指明了關于正義的分類以及抽象的判斷方法，但是與較為明確的法律規范比較起來，給司法者帶來的也許是更大的思維混亂。所以，現在有很多學者已經不再抽象地談論正義；法庭上法官更是討厭律師們抽象談論正義，而是主張在常情常理常識意義上談論法律。這種觀點引起很多實務法律人的重視。法律調整原本就是解決常人之間的糾紛，法哲學家的正義理論在司法過程中往往顯得蒼白無力。當然，這并不是法官們主張惡法亦法。個別正義與一般法律輕微沖突，不會引起對法律的修改。對形式法治的堅守，擔心的是一些無良腐敗的法官可能打著良法的旗幟輕易廢止法律的效力。對良法的追尋也不僅僅表現在自然法學中，法律之良還表現在與社會關系的融洽程度。在法學研究引入了科學方法以后，法律社會學得以興盛。在科學的顯微鏡下，法律的每一個細胞都得到了研究，法治的每一個環節被解剖，但是在思維過程中如果離開對法律客觀性的追求，法律各個環節的功能都可能失靈。我們不反對自然法學、法律社會學的研究，更不反對正義和情境因素等對法律的修正、廢止，反對的是對自然法學、法律社會學的研究成果不經過法律方法的過濾就直接運用于司法判斷。這至少減弱了法律的規范作用。

法律的實施或法治的實現都離不開價值追求，但法律又不等于價值；法律可以被比喻為生物有機體，也可以稱之為系統，但由于人的思想的復雜性與法律調整之間關系緊密，使得法治不可能是生物有機體。價值法學、法律經濟學、政治法學、實用主義法學、法律社會學、法律解釋學、批判法學等，對法律的各個部位予以展示，優點和缺點盡顯無遺。對法律與法治始終不可能像對自然現象那樣進行研究，法學比自然科學更為復雜。法律的客觀性以及由此帶來的對人思維決策的規范性，是標志法律特征的有意義符號。盡管法律自身存在很多不足，但是試圖通過良法的構思來實現完美的法治只是幻想。在有了法律體系的情況下，如果在司法或執法中毫無節制地追求“良法”，只能導致法律效力丟失，最終導致法治的失敗。“如果太拘泥于社會價值層面的抬杠，只會演變成話語霸權的爭奪和或有或無的僵局，缺乏建設性契機，更難在更大范圍內達成共識。”法治既不可能是單一的制定法之治，也不可能是價值主導的良法之治。縱觀法治至少有四個維度：民主之治、理性之治、規則之治與治權之治。各個維度都存在著缺陷，但又都發揮著各自的功能。在法治之中正義不可缺少，但在具體語境中變化無常；規則是最為明確的但也存在著模糊；平等、自由都很重要，但都因情景的差異而具有相對性；民主的決策機制令人向往，但也可能會失去理性而產生多數人的暴政。無論從哪個角度看，法律、法治都存在缺陷。然而，人們總是能夠找到方法予以化解。追求良法之治反映了人們的良知還沒有泯滅，是一種正當性的訴求，只是要在恰當的時機，運用符合法治的方法才能達到目的，用法律外的價值修正法律，容易被不良之人利用。法治的根本就是防止人的這一弱點的出現。

（四）社會轉型導致法律穩定性、權威性的失落

對法理學來說，最難說明的是“社會轉型期或稱之為“改革時期”的法治地位。因為實施法治的前提之一是法律必須保持穩定性，朝令夕改的法律或在社會變化中不被尊重的法律，不可能成為社會秩序的基石。法治的目標之一是構建穩定的社會秩序，但是實施法治也需要社會關系的基本穩定，因為法治需要法律的穩定性，而社會關系的變化對法律的穩定會帶來沖擊。中國社會正處在轉型期，政治、經濟等社會關系急劇變化，因而對中國目前的法治建設來說，最緊要的是處理好社會轉型與法律的穩定性之間的矛盾。但這種矛盾很難解決，實質法治就是在這樣一種特定的背景下實施法治的一種訴求，它要求在形式法律與實質正義等因素發生沖突的時候，放棄法律的剛性與嚴格，適應社會的變化。然而，現實的問題是沒有剛性穩定的法律發揮規范作用，光靠道德等實質性因素解決不了社會穩定問題。可以說，中國的法治建設生不逢時，當我們意識到法治重要性的時候，實現社會轉型是我們的目標。在社會轉型期問題很多，違法改革的現象，一直在煎熬著法律的權威。我們很難像英美國家那樣自然、甚至怡然地開展法治建設。在歐美國家，法治要解決的問題是分階段進行的，幾百年漫長的法治進程使他們能夠從容地解決問題。然而，我們的法治戰略卻試圖在短期內解決眾多的問題。法治目標的設計，沒有考慮到社會轉型的現實，也沒有顧及到政治人是否具備運用法治管理社會的能力以及是否愿意接受用法治對社會實施管理。

在社會轉型期我們對法治與政治關系問題的處理，常常是背離法治原則的。政治決定法治、法治為政治服務阻礙了向法治社會的轉型。從現實情況看，用法治手段解決政治問題離我們還很遙遠。在法治與政治的關系上，歐美法治國家奉行的是“法律是政治，但是現在很少有法學家是政治家。在過去，政治是法學的合法女兒，而現在，政治是一種機械活動，而法學家變成了經驗主義者”。但中國的情形與此相反，政治是活的，法律被視為機械的象征，因而要求法律要配合政治變得更加靈活。在法治建設中，我們還沒有學會用法律思維表達政治訴求；法治還沒有成為政治思想的核心概念，法律話語也沒有成為意識形態的最重要部分。“特定的法律教義定向地用于掩飾法律決定的反復無常及隨意專橫性，例如法治，由于未受到法律內容和法律運作于其中的社會環境的影響，從而被批評成一種關于法律形式的幼稚觀念。”在中國很多人都以自己敢于突破規則與程序為自豪，結果形成了一種按規矩辦事的人反而直不起腰來。如果真要站直了說話反而需要一種勇氣和付出一些代價。

其實，即使不是因為社會轉型，法律的意義也是流動的，法律意義會隨著理解過程而減少或添加。人沒有完全相同的理解，理解的不同導致法律的不確定性。正是在對不同理解的描述中法律失去了權威。法律的不確定性以及意義的模糊性，直接導出的結論是根據法律思考的不可能性，使得法治所需要的一般涵蓋個別的思維方式，在法律推理的前提環節中出現了問題。語言學已經揭示所有的概念都具有概括性和意義的不確定性，法律的客觀性只是一種修辭，并不是說法律真的是客觀的，主要是指人們在法律意義上的共識。在法律客觀意義上的所謂明確性、穩定性等基本屬性只具有相對意義，法律意義的變化是經常的并且是絕對的。這不僅導出了實施形式法治的理論難題，也彰顯出實踐難題。然而，我們需要看清楚，形式法治的缺陷不是我們放棄法治的理由，只說明了需要用實質法治予以補充，在分析形式法治缺陷的時候不能丟掉它的優點。

二、實施形式法治的必要性

形式法治就是要在思維方式上堅守法律教義學原理，在對法律理解的基礎上恪守法律的意義，決定行為的方向，其典型的思維方式是裁判的法律決斷論。“在某種程度上，所有的裁判理論都依賴一個形式主義的根基。根據形式主義……而非歷史現象，裁判就是借助法律素材、方法、規則、論辯形式、邏輯等，發現某一問題預先確定的答案。”受這種思維方式的影響，人們在行政、甚至日常生活的決斷中，把法律作為行為的規范、預測行為后果的標準，發揮法律的規范、指引作用。法律的明確性命題支持形式法治的貫徹，而法律的不確定性則支持實質法治。形式法治偏重程序和規則對思維決策的影響；而實質法治論者懷揣高尚的理想，雖然也在追求法治，但對法治規范和程序的絕對性，多少有些失望或懷疑。當然，形式法治也不是一概拒絕實質思維傾向，而是認為法律形式中已包含了實質，認為貫徹形式的同時也就實施了實質。然而，在中國人思維方式的構成中，已經有過多的實質因素，如果再過度強調實質因素，就會影響法治思維方式的形成。有人斷言，在中國實施法治缺乏邏輯“基因”，就源自我們對邏輯的輕視。這種狀況決定了我們在引進西方法律制度的同時，要學習他們認真對待規則的精神，把形式法治的方法植根于人們的思維之中，從而有效地開展法治建設。我們不能一味強調法律對社會關系的適應，還應該堅持法律對社會的調整與改造。在中國堅守形式法治的必要性有三個方面：一是運用形式法治或嚴格法治可以在一定程度上約束失控的權力。二是通過補上形式法治這一課，改變實質思維方式。三是通過形式法治的思維訓練提升法律人運用法治手段解決問題的能力。形式法治是法治的基礎，沒有形式法治不可能有法治。法治建設需要根據法律思考的思維方式，在法治的各個環節滲透法律的因素。只有在人心向法、奉行形式法治的基礎上，才能比較好地解決人們對實質法治的需求，校正與法治原則格格不入的實質思維，改變以毀壞規則和程序作為政治成熟的思想，真正能夠改變中國命運的是形式法治。因而，需要確定以維護規則和權威的法律方法在法治戰略中的基礎位置，以便使法治的實現有一條通暢的思維路徑。雖然很難否認法治含義的復雜多樣性，但應該警惕以各種名目挑戰法治核心意義的做法，這對建成社會政治經濟文化可持續發展的法治社會具有重要意義。

（一）形式法治能約束失控的權力

失去對形式法治的追求，會導致法治思維路徑的模糊。實質法治的思維方式過度強調了法治之法的開放性以及包容性，使得法律的內容越來越多，但是越來越難以說清什么是法治。從法律社會學的角度看，法治涉及社會生活的各個方面，確實有多方面的功能，但是我們不能離開形式法治來設計法治發展的路徑。從方法論的角度看，法治就是實施社會管理、限制權力任意行使的工具，在法治之下能實現多種目的與價值。然而，在很多目標中法治只是工具。當法治之法出現多元化、功能被分散以后，法治的限權功能就會出現問題。現在，中國對法治理念的設計雖然全面但給人的印象是不得要領。在社會主義法律體系完成以后，法治之路該怎么走很不明確。中國確實需要有一個法治發展的綜合戰略，勾勒法治與社會協調發展的理論。法治的目標應該包括自由、平等、民主、公正、和諧、和平發展、充滿創新活力、經濟繁榮、可持續發展等。然而，當我們賦予法治太多的目標的時候，實際上就等于讓法治失去了重點目標。現在，幾乎所有大政方針好像都應該由法治來承載，但是離開了嚴格依法辦事的形式法治方法作保障，什么樣的目標也難以實現。對法治建設來說，限制權力的任意行使是基本目標，法治的核心在于以規則和程序限制權力，以理性的方法理解、解釋和執行法律。

在思維方式上繭綢法治其實并不復雜，就是尊重法律，認真對待待規則和程序，限制權力的任意行使。現在中國社會主義法律體系已經初步形成，規則并不缺乏，缺乏的是嚴肅對待規則的意識。我們在理解規則的時候，往往從實質思維的角度展開，過早地看透法律的實質，因而超越規則與程序依據實質來裁斷，這在思維方式上排除了法治原則。實際上，法治的實現不僅與權力分立的體制相連，而且與對規則和程序的態度有關。對法律規則的信任在很大程度上決定著法治的成敗。從西方法治的經驗中，法治論者得出結論: 如果權力的行使者能夠以法治的方法或者途徑實現政治目標，權力就不會完全失控，至少基于權力的腐敗就會減少，社會就不會處在潰敗之中。人們發現，“一個好社會的標志是，除了規則，一切都是零; 一個壞社會的標志是一切規則都是零。”認真對待規則和程序，根據法律決斷，這樣中國就可能完成向法治社會的轉型，成為一個更有前途的國家。從思維方式的角度看，法律對權力的限制，主要是通過嚴格法治來實現的。如果在法律解釋的過程中實質的內容過度增添，限權意義的法治就會流于形式。在理解解釋法律的過程中人們必須遵守法律已有的明確意義，尊重法律的安定性。與法律安定性相對應的法律方法包括文義解釋優先、體系解釋、三段論推理等，與之相適應的司法姿態包括追求形式法治、司法克制主義等。這些對約束權力的任意行使都有重要作用。

學者孫立平認為，對中國社會來說，最大的威脅不是社會動蕩，而是社會潰敗。從實踐和理論層面來看，形成的潰敗之勢已經很明顯。各種失控的權力和普遍的違法現象的存在就是證明。與潰敗相對的是法治的健康成長，法治是遏制社會潰敗最有力的工具。很多人為不愿意搞法治編造了很多理由，以至于逝去了直接面對法治的勇氣和能力，既不敢直接批評法治，也不愿意接受法治，而是拿出空洞的實質、高尚的道德說事。這是危險的。胡適曾說過“一個骯臟的國家，如果人人講規則而不是談道德，最終會變成一個有人味兒的正常國家；一個干凈的國家，如果人人不講規則卻大談道德、高尚，最終這個國家會墮落成為一個偽君子遍布的骯臟國家。”這不是對道德的拒絕，而是說在立法的時候已經選擇了道德，人們不能根據自己的需要，在司法或執法的時候再次進行實用主義的選擇。法律在一定意義上限制了我們的任意選擇。如果說這種觀察能夠成立的話，就意味著規則和程序對一個正常社會秩序形成有重要的意義。在當前的中國語境下搞法治建設具有創新意義。在法治建設中大談高尚道德，是傳統的實質主義思維方式，這種思維方式不僅表現在主張德治，還表現在對法律階級本質、社會本質的盲目崇拜。因此，搞法治建設要祛除形形色色的本質思維。郎咸平花了20年時間研究馬克思主義，寫成了《資本主義精神和社會主義改革》。他說“馬克思一生所追求的目標并不是共產主義本身，他真正追求的是和諧社會，其他都不過是手段而已。我們運用馬克思的辯證唯物主義得出的另一個非常震撼的結論是，人類歷史是一部透過法治與民主控制權力腐敗的階級斗爭史，法治與民主并不是明確的目標，是為反腐敗開展斗爭的結果。”馬克思希望通過階級斗爭打擊腐敗，實現民主與法治，達到和諧社會的目的。

當然，對于形式法治的作用也有不同的看法。一種觀點“如法律現實主義者所說的那樣，法律規則只起到修辭性的作用”，這是批判法學、后現代法學的代表性觀點。這種觀點認為，法律的規范作用是有限的，法律知識是裁判的標簽和點綴，在司法判斷中真正起作用的是政治、道德和利益等方面的考量。他們用事實說明，根據法律的思考是不可能的，法律的規則與程序充當的僅僅是修飾的角色。然而，這種把法律作為修辭的思維方式，僅僅是西方特有的法治現象，在中國很多裁判，不是把法律當成修飾而是直接拋開法律，行使的是赤裸裸的專權。形式法治雖然其特征是強調程序和規范的重要性，但實際上法律并不僅僅是形式，它里面包含了大量的實質內容。所謂形式法治和實質法治的劃分，只是為了研究的方便和邏輯的一致，才把根據法律的思考稱之為形式法治，而把根據法律外的實質決定判斷稱之為實質法治。其實，實質法治發揮作用的場所遠沒有有些學者描述的那么重要。已有的法律基本能夠解決80％的簡單案件，只是在一些疑難案件中實質法治才發揮對法律的修補作用。另一種觀點認為，形式法治不是絕對的，而是有限度的，并不一定是程度越高越好。過度的形式化可能會導致機械司法，會傷及目的、實質正義等。法律方法論的研究似乎對此是一個印證。以簡單應對復雜的依法辦事的推理方法受到越來越多的質疑。法律方法從發現直接到推理的簡單思維已經難以適應社會的復雜變化，因而出現了發現——解釋衡量、論證、論辯——推理的思維過程。其中的解釋、衡量、論證、論辯始終存在實質內容的意義添加。我們必須注意到，盡管每一個法律人在解決具體問題的時候都必須考慮情境因素，但是法律的規則與程序并不是為照顧特殊性而準備的，法的特質是指法的普遍特性，無論法律在何處發揮作用，都要尊重法律的明確意義。

面對形式法治的缺陷，有人認為形式法治向實質法治的轉向似乎是一個發展趨勢。我們必須說明，形式法治與實質法治不是兩種不同的法治，僅僅是人們對待法律實施的兩種姿態和思維方式，實質法治僅僅意味著要用實質、能動的思維方式解釋法律的意義；形式法治是要尊重法律，反對對法律的明確意義進行解釋，奉行司法及其執法的克制主義。轉向論提醒我們，對形式法治的堅守與對實質法治的批判是聯系在一起的。我們看到，實質思維超越規則與程序的做法，多少有些不擇手段地達到目的的意味。人們對實質法治的需求只限于對形式法治的缺陷的補救，目的在于使法治之法更具有可接受性，然而這是分階段實施法治的結果。只有當形式法治不足于解決疑難案件的時候才有出現實質法治的必要性，任何號稱法治的社會治理都不應該拋開法律的約束而直接實施實質法治。本質思維方式好像有理，但其捉摸不定也常常呈現出難題。所謂本質，會隨時隨地發生變化，會隨著人們立場以及語境因素的變化而出現不同的理解，即使實質主義的思維方式也并不定型。法和法律含義的紛爭就是證明。

有學者的研究發現“對于某一時期的法律而言是本質的東西在其他時期法律中可能會缺失。一個忽視了這些事實的法律理論不會是一個好的理論。”法治需要用代表真理的那種實質來彌補，但不能使法治失去核心意義。即使在形式和實質的關系糾結中，也不能輕易放棄形式法治的功能。人們對法律的理解不能太傾情于語境的觀照，以閱讀詩詞的方式來閱讀法律，那樣只能與制度規范脫離，使法律失去規范作用。“理論由必然的真理構成，因為只有關于法律的必然真理才能揭示法律的本質。我們談及‘法的本質’或其他任何事物的本質時，是指那些構成法的實質、使法成為法的特質。也就是那些如果缺少了，法就不再是法的特性。”在中國搞法治建設、強調形式法治有特別的意義，因為中國是一個關系本位的社會。在這樣的社會里實施法治，需要認真對待形式法治的要求。這在一定程度上也決定了中國社會能不能向法治社會轉型。對于法律，人們不能隨便添加或縮減意義，否則法律將不成為法律。所以，形式法治不是隨便超越的，否則權力行使就會因為不具有合法性而喪失正當性。

（二）形式法治的方法能抑制實質思維的張揚

總的來說，法治采取的是以簡單應對復雜的思維路徑，即把復雜的社會關系抽象為簡單的法律規范與程序，以此作為基本的標準和規范來解決各種復雜的矛盾。這種思維無疑帶有片面性，就像人們常講的削足適履會成為法律思維的特征。在面對復雜疑難案件的時候，法律的不周延性、模糊性以及漏洞等隨處可見。而實質法治采取的是以復雜應對復雜的方法，因而使法治方法在處理具體問題上顯得混亂和難以捉摸。很多法學學派正是抓住了法治的片面性，提出了自己對法治之法的看法，如法律社會學以社會本質、社會關系、文化傳統等對法律意義的修改，自然法學以正義的名義對法律的超越，批判法學對法律本質和法治真相的揭示，后現代法學對法治命題的解構，現實主義法學對規則神話的披露，實用主義法學對法律意義目的性選擇等。這種對法治之法的不同界定，導致了人們對法治的心理扭曲，使得人們可以在不同意義上理解法律。在各種揭蔽式研究者的筆下，由于法律脫下了形式的神圣光環、神秘性被解開，所帶來的后果就是法律的權威和規范作用丟失；法治的中心意義以及優點被掩蓋，而法治的邊緣意義、缺陷以及本身的虛化、神話的影子被放大。這種從不同角度批判法律教義的作業方式，使得法律效力的絕對性受到沖擊，法律不再是行為規范，而成為解釋和論辯的對象；法律在人們心目中越來越沒有地位，成為可以任意批評至少可以隨機選擇適用的規范。人們發現，雖然法學越來越接近科學，但是關于法治的理論離啟蒙思想家的期待越來越遠：各種各樣的價值追求、復雜的社會關系、不同目的的政治要求，還有環境情勢、本土資源、事物的本質、民族精神、歷史傳統、民間法、習慣法等一些消解法律意義固定性的因素，使得法律的意義處于流動之中。法治失去了限制權力、保證權利和自由、實現正義、促進秩序等功能。在各種非教義學的法學理論的鼓噪之下，法律和法治的基本含義成功地實現了隱身，失去應有的規范作用。

形式法治對實質思維的抑制主要是通過對明確法律的遵守來實現。明確的法律意義對法治來說至關重要，合法性主要是決策判斷合乎程序與規范的要求。現代法治已經揭示，規則包含權利的合法邊界，程序是權利的保障。規則與程序既是權力合法性的來源，也對權力的行使進行限制。權利與權力只有滿足形式要求才具有正當性。富勒對形式法治羅列了八條原則：法律的一般性、法律的清晰性、法律必須公布、法律不溯及既往、法律的穩定性、法律的可行性、法律的穩定性、官員的行為與法律的一致性、法律內部的一致性。這八條原則的根本是用規則指導行為，而這種指導只涉及對法治的形式要求，而沒有注意到實質法治的要求，這就可能使得法治不一定是良治。“作為一種治理模式的法治，特別是形式法治，已經成為與民主、正義同等重要的政治理念，成為衡量政府權力正當性的重要標準之一。但應該注意的是形式法治理論本身存在著一定的內在困境，現有理論并沒有能夠說明‘規則之治’的道德價值。”然而，實質法治離不開形式法治，“只有以規則指導行為，法律的統治才更加自由，才能控制國家權力減少對自由的侵害，法律的實質是對自由的保證，自由要求法律必須實現‘以規則指導行為’”。道德和法律在價值問題上具有兼容性，雖然兩者有很多的不同，但并不是在各個領域都是截然對立的。即使是被稱為形式的法律規定，也不可避免地帶有價值傾向。形式法治和實質法治區分的研究思路把兩者絕對對立起來，只是為了研究問題的方便和邏輯一致，無法在論述問題的時候言說兩者關系的重合，這在思路上是有問題的。既然形式法治可以和惡相融，當然也可以和善相融。批判形式法治可以導致法治之惡，也就意味著形式法治也可以導致法治之善。這是一個問題的兩個方面。我們在批判形式法治之惡的時候，忘記了《威尼斯商人》戲劇中，法官利用法治的嚴格對人性之善進行的拯救。

“沒有規則的以及關于規則的各種知識，也就沒有指導司法實踐的可能性。”后現代法學所批判的法治之“法”，主要是指制定法、判例法等文本性法律。從法律運用的角度看，法治之法離不開文本性法律，否則便會因為法律過于開放而失去起碼的標準和規范，但是文本性法律并不等于法治之法。因為法律文本出現以后必定要有人去理解、解釋和執行，而這一理解、解釋和運用的過程就是意義重新塑造的過程。如何在意義重塑的過程中保障人們的思維接近法治，就成為一個理論和實踐相間的問題。法學理論需要在思維環節證成法治，以便在實踐中完成對任意決斷的限制。對思維方向的限制有很多的方法，制度、規范、程序、權力等都可以起到制約的作用，其中任何形式的制約都離不開法律方法的運用。法律方法所闡明的解釋規則、論證規則、修辭規則等對法治之法的構建以及思維方向的規制起著重要作用。從這一意義上說，法律方法論是對法治的拯救或修復。從理論上看，我們要堅守形式法治，積極探尋法律的客觀性意義，在法律意義的流動中建構法律推理的前提；要運用法律的明確性和意義的相對固定性，消除法律的不確定性和模糊性；要尊重法律的穩定性，在轉型社會中建設法治。

（三）形式法治的方法能提升法律人的能力

形式法治之所以重要，就在于法律問題在語境中的裁決需要正當化。裁判的正當化不僅需要道德、正義等合理的修飾，更需要合法性的說明。在法治社會中，合法性比合道德性有更強的說服力。然而，這需要職業法律人的職業能力達到法治的要求。有一份關于當前官員能力的問卷調查，其結果也許對我們認識形式法治的作用有參考價值。該調研發放500份問卷（其中官員300，民眾200份，回收率分別是83.3％和80％），設有“官員的依法辦事能力亟待提高”一欄，結果官員自身認同的占62.2％，民眾認同的占66.3％。這說明民眾和官員都認為官員依法辦事的能力差。這一數據從某種意義上說明“依法治國”方針深入人心，官員和民眾都認識到依法辦事的重要性。然而，依法辦事的能力差，也從一個側面說明法律人的職業能力存在問題。這些問題從方法論的角度講，無非是理解、解釋、推理、論證、論辯的能力差，因而需要對其強化法律方法論的訓練，以提高其執法、司法的能力。形式法治以及方法對這些能力的提升有重要作用。可以說，沒有嚴格的形式法治就不需要很多的方法。任意和專斷只顯示權力的絕對性，能力和權力等同，很難有方法論發揮作用的地方。但在法治社會中，權力和依法辦事的能力在很多人身上是分離的。只有把兩者結合起來才能搞好法治建設。

形式法治的方法包括三段論推理、內部證成、文義解釋、體系解釋、法律發現等，屬于法律人第一位序要運用的方法。掌握這些方法，處理簡單案件易如反掌，直接體現了法律人的思維能力。與實質法治相關的方法如外部證成、實質推理、價值衡量、利益衡量、目的解釋、社會學解釋等，屬于第二位序的方法，掌握這些方法對法律人處理疑難案件具有積極的意義。法律人的能力還表現在法律專業術語與日常用語之間的翻譯、轉換上，即不管什么性質的問題，到法律人這里就是法律問題。

在形式法治基礎上建構起來的法律方法論及其法學教育、職業培訓，對法律人職業思維的形塑和指引有著重要意義。法治建設不僅需要完善的法律體系，還需要執法、司法的方法系統。在中國，法治建設所需要的法律體系雖已基本形成，但是法治的發展還面臨著社會治理與執政方式轉換的矛盾、法律的安定性與社會發展轉型的矛盾、法治的本土化與國際化的矛盾、法治的均衡發展要求與現實不均衡發展之間的矛盾以及立法與司法的專門化與大眾化的矛盾等。這些矛盾的化解和緩和離不開法律方法論的支持和回應。在法治戰略中，認真對待規則，提高法律人依法辦事的能力應該占重要位置。中國的法學教育和法學研究并未著眼和立足于轉型中國的這一現實和社會需要，提供生成法治的、回應社會問題的法律技術一方法方案。目前法學專業培養模式相對單一，學生實踐能力不強，具備運用法律方法能力的人才嚴重不足。中國當下，無論是法官等職業思維能力的養成，還是法官對個案問題的解決，以及案件裁判的可接受性、說服力的增加等，都亟待法律方法論對法官等人的法律思維能力的型塑和培養。法律方法在提升法律人依法辦事的能力方面有重要作用。

三、實行形式法治的可能性

當法學家孜孜不倦地論證法治的積極意義時，很少意識到法治思維路徑的不可能性。實現法治首先需要法律思維——那種根據法律的思考與決斷的思維方式。傳統法學把法律語詞的明確性、意義的固定性作為形式法治得以成立的前提。然而，隨著人們把實質思維方式推向極端，根據法律思考的法治思維方式出現了前提之殤。盡管很多人的心理層面已經接受了法治理念，追求法治已經成為“政治正確”的修辭方式，但是法治命題在邏輯上或者在理論上沒有證成。現在，很多專業人士給法律、法治賦予很多的意義，以至于越是研習法律的人，越難以確定法律、法治究竟是什么。這就對法治思維的可能性提出挑戰。中國法治建設需要重新審視形式法治及其方法的可能性。

（一）法律方法論對法治之法的確定使法治重新變得可能

法治思維的不可能性來自自由法學、現實主義法學、批判法學以及后現代法學。集中到一點就是，作為法治之法具有意義的模糊性、不確定性、流動性以及法律存在漏洞。在教義學法學以外的法律思想中，法律被賦予不同的含義，失去了對基本屬性的堅守；形式法治出現了危機。在法律解釋中，對法律正確理解的追求已經被法律意義的多樣性取代。法律的客觀性瓦解了，法治之法出現了混亂，使得根據法律的思維呈現出不可能性，因而法治也是不可能的。要在理論上證成法治的可能性，首先就要修復法治之法，證成法律不存在漏洞、有確定的意義，根據法律的思考是可能的。歐洲大陸的法治理論主要借助立法手段制定文本性法律，英美國家則主要以判例的形式表述法律規范，以此來明示法律是明確的，是值得信賴的，可以作為法律思維判斷的根據。但是，這種對法律確定性的表述，被稱為戀父情結或神話。規則懷疑論打破了法律所具有的指引、規范功能。在意義流動的法治之中，行為的可預測性喪失了，文本性法律及其意義遭遇到前所未有的打擊。為使法治變得可能，人們已經無法再借助立法來完成，因為再嚴密的法律遭遇到具體案件時，也會出現后現代法學所指出的不確定性、模糊性、不周延性、意義的流動性等問題。這樣，證成法治、甚至可以說在理論上拯救法治的任務就必然地落到法律方法論身上。法律方法論的任務在一定程度上就是完善、修復法治之法，使所有的裁判都是根據法律作出的。“對疑難案件的法律裁決和討論是現代法律體系中法律實踐的核心，而裁判教義學理論可以為之提供理論上可行、規范上可欲、實證上充分的說明。它以特殊的法律論證場域為基礎，這一場域不是在概念上與法律鏈接，也不必然伴隨法律制度的建構而建構。法律論證場域的生成是其自身文化演進的結果。”只有法治之法是塑造的觀念，改變了法治不可能性命題的命運，所以法治能接近公正，能面對更多的挑戰。

對法治之法認識上的改變是證成法治可能性命題的關鍵。很多人對法律概念的理解只注重立法機關的創立活動，認為那就是法律的全部，但實際上立法機關創立的法律，對司法者來說僅僅是最重要的法律淵源，而不是行動方案。那些法律是明示法律，只是規定了人的思維方向，在司法過程中起著指引思維方向的作用。對明確的法律，人們可以徑直進行法律推理，除此之外還可以運用法律解釋方法揭示法律隱含的意義。法律方法的運用在一定意義上是對法律的重新塑造，這意味著我們需要改變長期以來形成的“法律是立法者制定和認可”的觀點。立法者確實在制定法律，但司法者所實施的法律不是現成、抽象的法律條款，而是在立法者法律的基礎上重新塑造的具體法律。可以說，法治之法不僅指制定法、判例法，還包括通過法律方法修復、塑造、完善的具體法律。人們首先要對法治之法有一個清晰的認識，即法治之法并不等于制定法或判例法，除制定法外還包括人們在司法、執法活動中對法律的理解與塑造。法治之法的概念比制定法、判例法規則更為寬泛。對法治建設來說，塑造這樣一個法治之法的概念十分重要。拉茲提出，一個沒有法概念的社會就沒有法律。在沒有法概念的社會中，意味著人們不認為它的法律是法律。一個成功的法理論“是對由法的概念指明的一類制度的正確闡釋，它只適用于在擁有這一概念的文化中占主導的制度”。法律理論旨在闡釋法律，無論它在哪里被發現，包括不具備法概念的社會。但是，法律理論只能在擁有法概念的社會中發展，混沌一片的法律含義只能造就混沌的法律思想。由此帶來的是只有依法管理、沒有限權的法治。

為解決制定法的漏洞問題，在法律方法論中學者們承認了多元的法源論。這打破了制定法或判例法作為法律淵源的一元論，承認在正式法律淵源以外還存在非正式法源，從而使得正義公平、善良風俗、公共秩序、社會的本質等都可以補充法律之不足。法律的封閉性被打破，成為一個對價值和社會開放的系統。在司法實踐中的法治之“法”的多元，主要是在經驗范圍內被認同，很少有法學家給予認真的研究和充分的論證。但正是在這個地方，現實主義法學、后現代法學找到了攻擊法治的突破口。然而，法治之法過于寬泛進一步強化了法律的不確定性。法律的不確定性還不止這一個方面，因為即使法治之法是一元的制定法或者判例法，其作為法律推理大前提的可靠性問題也存在問題。這不僅包括法律本身具有不確定性，而且在法律的運用中還包括可選擇、可廢止和可修正的過程。這就使得法治思維的核心——根據法律的思考或司法三段論的推理有效性的前提受到了挑戰，法律意義的明確性、穩定性、安全性難以保障。法治所需要的根據法律的思考在邏輯前提上有了問題，在思維路徑上出現了合法性危機。法律方法論就是要解決這些問題。法律發現要解決法律的漏洞，法律解釋要解決法律的模糊，法律論證要解決法律的矛盾，法律推理要解決法律的不確定，等等。為保證法治實現，在法治之法的塑造中，法律方法要解決后現代法學提出的所有問題。鑒于該問題已經在筆者的其他文章中做過交代，在此不再贅述。

（二）法律的核心意義是明確的，因而根據法律的思考是可能的

一般認為，法律是人們的行為規則，是對行為實施的抽象界定。但是，人們在運用法律、規范行為的時候，又把對法律意義的探尋與實現政治目的、階級統治、經濟效率、社會公平正義，甚至群眾滿意等交織在一起。這樣，明確、客觀的行為規范與模糊、主觀的價值評價之間經常發生沖突。盡管哲學家們早已意識到，價值屬性不能靠事實屬性加以界定，但是法治既不可能沒有價值目標，也不可能脫離事實的法律調整。在對法律和實施的思考中，法律的文義和法律的目的、價值的關系常常糾纏不清。可以說，法治理論大廈自從建立的時候，法治之法就面臨著不斷修復的問題。為了說明法律修復的可能性、必要性，我們必須重新審視制定法及判例法規則的意義。在后現代法學眼中，制定法意義有流動性、不確定，但他們只看到了法律作為一種思維存在運動的方面，而沒有看到制定法意義在流動中還存在著相對穩定性的一面。法律的相對穩定性是指基于法律語詞基本含義所形成的共識。按照哈特的看法就是，法律語詞、概念的核心意義雖然具有流動性、不確定性，但是相對于語詞的邊緣意義來說，含義是確定和清楚的，這正是人們相互理解和正常交流成為可能的基礎。立法者創立法律體系不是為了營造一個封閉的體系，也不是為了提供一個可供解釋的文本，而是為了給人們提供系統明確的法律意義，以便使人們盡可能獲取明確的法律，并在此基礎上進行根據法律的判斷。盡管這種明確的法律如后現代法學所批判的那樣存在著種種缺陷，但只要人們在尊重的基礎上，努力去理解把握，法律對人們行為的規范作用是明顯的。只強調法律意義的流動性，而看不到法律意義的相對穩定性，不可避免地會產生思維傾向的片面性，對法治建設來說多少屬于玩世不恭的態度。對此，西方一些嚴肅的法學家已經進行了批判。由于法律體系中包含法律最基本的含義，因而根據法律的思考是有一定基礎的。法律人的任務就是根據法律哪怕是殘缺不全的法律，構造針對個案事實的解決方案。

立法的精確在一定程度上可以減少解釋的機會，但并不能完全消除解釋。這意味著絕對的機械式地根據法律進行的思考是難以做到的也是沒有意義的。根據明確的法律進行思考，這是法治的基本要求，但司法實踐證明這僅僅是一個思維路徑，并不意味著立法者所創立的法律就是現成的解決問題的方案。由制定法向判決的轉換，是一個重新塑造法治之法的過程。在重新塑造的過程中，不是說制定法失去了意義，而是說面對具體的案情和個別正義，需要對制定法修復、完善，以便使其能夠恰當地與案件銜接。法治之法必須是明確的法律，制定法的不明確與不確定需要方法論發揮作用。對立法者來說，提高法律解釋客觀性最有效的方法是制定明確甚至精確的法律規范；對解釋者來說，尊重法律文本的權威不可缺少。“今天討論在中國推行法治，前提當然是要限制濫用權力的政府行為（有結構性腐敗的大量事實可以為證），首要的任務當然是解決有序化社會生活整體的合法性、正當性問題（有新興宗教或次級文化權力關系如火如荼伸張勢力的大量事實可以為證），而不能僅僅歸結為所謂功利性的‘對秩序的呼喚’，或者只是對現實狀態秩序進行法律形式上的被動追認。”而要實現對權力的限制，就需要制定盡可能完備的法律文本，在司法、執法過程中堅守形式法治的原則。當然，人們不能夸大法律意義的流動性和不確定性，但也不能固守文本法律意義的絕對性，搞機械式司法。法治之法應該是融合了形式和實質、法律的文義與價值、法律性與道德性、文本與社會等各個角度的雙重考量后的行動中的法。這種在思維中融貫各法學觀點的綜合法律，不是任意建構的，而是在運用支持各法學流派主要立場、觀點、方法的基礎上塑造的。法治之法不能封閉，應該處理好開放與封閉的關系。總的來說，對法治之法不能過于開放，應該在堅持以制定法為主的前提下，附條件地開放。修改或放棄對制定法的適用，需要經過充分的論證，找出人們能夠接受的正當性理由。

（三）對于模糊、矛盾、不確定的法律，可以用法律方法予以解決

從法律作為裁判的標準出發，人們對法律的認識有三種觀點：一是法律是由概念、先例、成文法和法律原則組成的無縫天衣，能為每一個案件提供唯一正確答案，即使在疑難案件中也存在著唯一正確答案。二是法律不僅在疑難案件中是不確定的，而且在簡單案件中也是不確定的。法律是一般的規范，面對具體案件都是不確定的。法律與權力相關，但與正義無涉，所有的裁判都是偽裝的政治。三是折中的觀點，認為法律能為大多數案件提供確定的答案，疑難案件只是少數，只有在疑難案件中才作出非法律的裁決。承認在疑難案件中法律是不確定的，并不導致全部裁判實踐都是不確定的。這三種觀點都認為，法律不足以解決疑難案件，這導致根據法律的思維在疑難案件中是不可能的。筆者認為，第一種觀點是自由法學、后現代法學批評的重點。確實，用這種絕對化的理論來解決疑難案件是不靠譜的，但我們不能因此而否定法律對解決簡單案件的能力。從解釋哲學的角度看，即使在簡單案件中現有法律規定也不是解決案件的行動方案，但多數案件只要經過根據法律的思考就能得出法律后果。形式法治在這一領域起著十分重要的作用。第二種以德沃金為代表的觀點，把法律視為整體性詮釋性概念、把法律方法加入法律的概念是有一定道理的，但得出的唯一正確的結論多少有些牽強，即使法律概念中加上解釋方法，把隱含的法律意義都挖掘出來，也不可能在所有的疑難案件中都找到唯一正確的答案。筆者贊成第三種觀點，認為法官等法律人的任務就是解決法律的模糊、矛盾和不確定性，要根據法律、通過法律方法把不確定法律變得確定、把模糊的法律解釋清楚。這是法律方法論的主要功能。現在很多學者的理論中有一種預設，認為在法律不確定的情況下疑難案件的裁判不再是法律裁決，而是非法律的自由裁量。但是，教義學理論拒絕接受這種預設，堅持疑難案件的法律屬性，進而捍衛法律的自治性。教義學理論以法律論證場域為基礎結合教義學的結構、方法，能夠保證疑難案件的法律屬性。在司法或執法過程中重塑的法治之法，屬于具體的法律，根據它進行裁斷所產生的仍屬于合法性裁斷，盡管這里的法律多少含有實質法律的成分。

人們的研究發現“西方法律文化一方面推崇法律規則，另一方面卻又不能在理論上解釋法律規則在其法院系統裁決的最重要意義如何，這著實令人尷尬。”在法律方法的研究者看來，即使法律是不確定的，裁決仍然保持法律性；即使在疑難案件中有效的法律論證也無需法律之外的考量或標準來指導。所有的法律論證都不能僅僅根據外部證成來解決問題，內部證成必定是法律論證的基礎。盡管法律論證方式是開放的，但對法官而言仍然不能擺脫法律思維方式的約束，是在法律論證場域進行的裁決，存在著路徑依賴的效應。從總的方面看，法律外的實質因素只是在根據法律思考的背景下的參考論據，盡管在有些疑難案件中，實質因素可能會改變法律的意義，但這并不是說法律的程序與原則在整個思維過程中都不起作用了。法律思維的教義學結構使得法律論證必定和政治、經濟的抉擇之間保持距離，即使在疑難案件中，政治和道德偏好也不能輕易進入法律領域”。這當然是在言說歐洲法治的情況。在那里，人們的思維方式和中國有很大的區別。在歐美，法治思維和法治方式已經蔚然成風，但在中國，人們的思維還沒有經過嚴格的法治熏陶，因而在實施法治的時候表現出更多的靈活性。這既是我們呼吁形式法治的理由，也是警惕實質法治毫無節制地蔓延的原因。為保持判斷的“合法性”，教義學法學、分析實證主義法學等已經找到法律推理、法律發現、文義解釋、體系解釋等法律方法來解決形式合法性，而自然法學的價值衡量、經濟分析法學的成本效益分析等也都找出各自的方法來解決實質合法性。但無論哪一種方法都是構建法律推理大前提的思維活動。各種法律方法都在證明法治之法不是現成的制定法或判例法，而是通過法律方法論的運用所建構、塑造的法律。法律方法論的基本功能在于建構法治之法，使根據法律的思考成為可能。法律解釋、法律推理等方法不僅是一種思維方式，更是一種職業技能，不但能幫助法律人更恰當地解決個案糾紛，以具體化的方式補充公共判斷標準，而且能通過判例效應、案例指導制度的運作在道德正義、社會矛盾上樹立普遍可接受的公共判斷標準。