作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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為了滿足部分境外客戶使用USDT結算的需求，外貿商張三手上也持有一些USDT，有些是作為貨款從境外客戶處收取的，有些是自己找境內幣商以人民幣購買或用外匯從境外購買的。在出金時，張三有時找人換為人民幣，有時找人換為美元等外匯。

對于張三的行為，如何評價？

這需要根據USDT來源的不同，分別予以判斷：

如果來源不合法，即USDT來自涉贓涉罪的錢包地址或查實是用贓款買的，在認定張三主觀明知的情況下，就可能構成洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪或幫助信息網絡犯罪活動罪。

如果來源合法，即USDT是境外客戶合法購入并當作貨款結算：

由于USDT既不是法幣，也不屬于外匯，所以張三后續將這些U換為人民幣或美元，實際上是一種出售虛擬商品的行為，無論對方給的是人民幣還是美元（排除贓款情形），出金這個環節是合法的。

但是，不要忘了。

這些USDT是張三出口貨物的對價，正常應該是外商以外幣支付或基于1039模式以人民幣支付，最后按流程結匯到張三的境內賬戶。

現在改為以USDT結算，張三再將這些USDT以OTC交易兌換為人民幣或美元等外匯，相當于繞開了正常的收匯結匯流程，出口不收匯，前后環節串聯起來就可能構成“截留外匯”式逃匯（《外匯管理條例》第39條）或變相買賣外匯（《外匯管理條例》第45條）。

構成逃匯的，一般由外匯局責令調回外匯，處逃匯金額30%上下的罰款；單筆逃匯達200萬美元或累計數額達500萬美元，可能構成逃匯罪。

構成變相買賣外匯的，一般由外匯局給予警告、沒收違法所得，處違法金額30%上下的罰款；換匯數額達500萬元或非法獲利達10萬元的，可能構成非法經營罪。

02

就自然人或外貿個體戶而言，接受USDT再私下兌換為人民幣或外匯，有截留外匯的嫌疑，可能構成行政違法，但很難構成逃匯罪：一是因為該罪僅成立單位犯罪，即其犯罪主體限于公司、企業或其他單位，二是該罪的立案追訴門檻相對較高，個體外貿商的交易體量不太容易達到。

從另外一個角度，外貿商將持有的USDT兌換為本幣或外幣，客觀上將“出口貨物—外匯（貨款）—人民幣（結匯）”模式變成了“出口貨物—USDT（貨款）—美元/人民幣（OTC交易）”模式，原本需要在銀行辦理結匯，現在只需要找到人出U就行了，這就是以USDT為媒介繞開國家指定交易場所來兌換本外幣的行為，可能構成“變相買賣外匯”，屬于行政違法。

那么，如果數額累計到500萬元，有沒有可能構成非法經營罪呢？

可能性很小。

因為外貿商持有的USDT是出口貨物的對價，系合法收入，后續將U兌換為本外幣自用的行為不是經營行為，也沒有非法營利目的。

一，外貿商的主業是外銷，其經營性體現在出口貨物，賺的是賣貨差價。也就是說，外貿商因為出口而收到的貨款是合法的，只是有一部分貨款是外商以USDT形式支付的，那么這些USDT也屬于“貨款”。外貿商將這些“貨款”兌換為本幣或外幣，相當于將出口創收的外匯進行結匯，這既不是一個持續性的常業行為，也不具有營利性，不屬于經營行為。

二，《外匯管理條例》第45條規定的四類非法換匯行為，即私自買賣外匯、介紹買賣外匯、倒買倒賣外匯和變相買賣外匯。在行政法層面，這四類換匯行為的違法性在于“繞開了國家指定的外匯交易場所”，因為擾亂了國家的外匯管理秩序：凡是本外幣的兌換，必須在銀行等國家指定的外匯機構辦理。至于是否具有營利目的，無所謂，有或沒有都已經構成行政違法了。

但是，如果認定具有營利目的，且達到情節嚴重的，就可能構成外匯類非法經營罪。

而認定“營利目的”，主要看行為人是否明知違反國家規定仍通過提供長期、持續的換匯服務賺取手續費或差價。

比如，近期在上海二中院舉行的“涉虛擬貨幣犯罪案件的適法統一”研討會之案例6：

胡某在國外經營虛擬貨幣買賣業務，部分國內客戶有兌換美元的需求，部分國外客戶有兌換人民幣的需求，故胡某幫國內客戶將U變為美元并匯入指定的境外賬戶，也幫國外客戶將U換為人民幣并匯入指定的境內賬戶，并從中收取手續費300余萬元。

對此，研討會的觀點是：

胡某的行為具有常業性、營利性，且其明知他人想在國家規定的交易場所外進行人民幣與美元之間的兌換，仍提供“本幣-虛擬貨幣-外幣”兌換服務，屬于變相買賣外匯，其從中非法牟利300余萬元，宜認定構成非法經營罪。

可見，即便單次、偶發的非法換匯行為存在營利動機，也不一定能認定為非法經營罪中的“非法營利目的”，因為該罪要求客觀行為具有常業性（長期、持續性經營）和營利性（賺取服務費或差價）特征。

可能是基于這個考慮，兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》對上述四類非法換匯行為進行了限縮，明確指出僅有“倒買倒賣外匯”和“變相買賣外匯”這兩類行為可構成外匯類非法經營罪。

03

在外匯類非法經營案件中，當事人如果出于自用目的而將個人合法收入用于私下換匯的，屬于換匯自用者，一般不構成非法經營罪。即便牽連涉案了，也能爭取不起訴的結果，以下是兩個法定不起訴的案例：

溫檢公訴部刑不訴〔2019〕1號，

L某通過電話、微信等方式與Z某（已判決）聯絡，先后十次共將44.5萬美元以當時的銀行外匯牌價兌換給Z某，以換取288.9萬元人民幣。

檢察院認為，L某雖然違反國家外匯管理規定兌換外匯給他人，但其兌換的外匯均來自本人經營的外貿公司貨款，且其并非以牟利為目的，其行為不具有經營性質，不符合外匯類非法經營罪的構成要件。

據此，C某沒有非法經營的犯罪事實，不應追究其刑事責任，故決定對C某（法定）不起訴。

溫檢公訴部刑不訴〔2019〕2號，

C某通過電話、微信等方式與Z某（已判決）聯絡，以銀行實時外匯牌價將本人公司離岸賬戶內的88萬美元兌換給Z某。

檢察院認為，C某雖然違反國家外匯管理規定兌換外匯給他人，但其外匯均來源于其本人經營的外貿公司的貨款，且其并非以牟利為目的，其行為不具有經營性質，不符合外匯類非法經營罪的構成要件。

據此，C某沒有非法經營的犯罪事實，不應追究其刑事責任，故決定對C某（法定）不起訴。

相應地，外貿商在出口貿易中收取USDT作為貨款，再兌換為人民幣或美元等外匯的行為，雖然有逃匯或非法換匯的行政違法風險，但不太可能構成非法經營罪，因為USDT本質上是出口貨物的對價，屬于外貿商的合法收入，而以合法收入換匯自用的，是換匯自用者，不構成犯罪。