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詐騙罪是我國刑法分則侵犯財產罪中的核心罪名，亦是司法實踐中最為常見的經濟犯罪類型。雖然，《刑法》（2023修正）第二百六十六條明確了詐騙罪的定罪量刑框架，但由于詐騙罪罪狀表述過于寬泛，這也導致詐騙罪變相成為一種口袋罪。因此，筆者結合司法實踐，筆者從刑事辯護律師的角度，試論如下關于詐騙罪的刑事辯護理論與實踐。
本文是筆者在辦案中的記錄與思考，歡迎法律同仁批評、斧正。

文｜喬治 律師?

雖然，本文主要討論的是“詐騙罪中用于履約的款項應當在犯罪金額中予以扣除”。但是其實在司法實踐中，對于嫌疑人、被告人客觀上存在履約行為的情況下，大都會認定為嫌疑人、被告人主觀上不具有非法占有目的，進而認定嫌疑人、被告人不構成詐騙罪。

例如，2021年10月至12月期間，被告人柴某1以給被害人見利民的女兒見亦萱辦理事業單位招聘考試面試提升分數、需花錢請托關系為由，騙取見利民人民幣12萬元用于個人揮霍。公訴機關認為被告人柴某1的行為已構成詐騙罪，但法院在審理過程中發現，2021年10月被告人柴某1找到在派出所工作的岳某，給予岳某數萬元請其辦理相關事宜。后岳某認為此事無法辦成，將款項退還給了柴某1。

最終法院認為被告人柴某1收取見利民120000元后出具了收條，并承諾請托事項辦不成退款，之后也確實找請托人辦理請托事項，并給予請托人50000元，被告人雖未按約定退回120000元，但后期仍表達了退款的意思表示。由此可見，現有證據不能認定被告人柴某1具有非法騙取他人財物的主觀故意，雖然被告人柴某1在一開始承諾辦理請托事項中有夸大請托人人脈的情況，但夸大介紹尚不構成刑法意義上的“虛構事實”，應屬民事法律關系調整范圍。對柴某1宣告無罪。（酒泉市肅州區人民法院審理的（2023）甘0902刑初21號，后檢察院抗訴，維持一審無罪判決）

再比如，被告人蔣道芬謊稱自己在北京有關系和背景，可以為周某辦理其在重慶市沙坪壩區某某路加油站的經營合同續簽事宜，約定由周某給予蔣道芬300萬元用于協調關系。后周某于同月9日、10日在重慶市渝中區石油路一建設銀行網點將300萬元轉到蔣道芬賬上。被告人蔣道芬獲取款項后，并未用于為周某辦理協調關系之用，而是用于自己償還債務及日常開銷等。后在周某一再催促下，被告人蔣道芬于2013年9月28日歸還周某50萬元。

但是，法院在審查過程中發現不能排除被告人蔣道芬按約定積極幫周某找關系，履行了約定；且其具有一定的還款能力，但因客觀原因未能及時歸還。最終宣告被告人蔣道芬無罪。（重慶市渝中區人民法院（2016）渝0103刑初41號）

但是，在司法實踐中，也有部分司法機關會片面地認為不論嫌疑人、被告人是否具有履約行為，只要嫌疑人、被告人存在吹噓身份等行為，均會被認定為嫌疑人、被告人的行為構成詐騙罪?？墒牵@就帶來一個問題，嫌疑人、被告人為了履約的支出是否應當納入到詐騙的金額中？

一、舉重以明輕：案發前已歸還的數額應從犯罪金額中核減

最高人民法院案例庫的入庫案例中的兩個案例，均強調了在詐騙罪中，對于發前已追回的被騙款額或者案發前已歸還的數額進行相應扣除。

陳某元合同詐騙案案（入庫編號：2023-03-1-167-016）：被告人陳某元在未與某國際廣場簽訂任何工程承包合同的情況下，以轉包某國際廣場部分樓段土建清包工程為由，與唐某國簽訂土建清包意向協議書，約定將某國際廣場部分高樓交給唐某國清包，唐某國需支付信譽履約金10萬元，唐某國及其合伙人實際支付9萬元，其中唐某國出資2萬元。唐某國等人因工程始終未能開工，要求陳某元退還信譽履約金。同年9月17日，陳某元退還唐某國2萬元及1萬元“利息”。12月14日，其他合伙人發現被騙，向公安機關報案。案發后，陳某元退還剩余款項，并取得被害人諒解。

法院在裁判要旨中也強調：合同詐騙罪犯罪數額的認定，應把案發前已追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數額計算。

孟某貸款詐騙案（入庫編號：2024-04-1-135-001）：2017年至2021年，被告人孟某在無償還能力的情況下，以生產經營為由向亳州某銀行申請貸款，使用虛假的證明文件騙取銀行信任，騙取貸款后，償還其他借款、貸款和生活消費等。孟某以非法占有為目的，使用虛假的證明文件分四次騙取銀行貸款人民幣340萬元（幣種下同），已償還本金296882.55元、利息470668.2元，給銀行造成損失2632449.24元。

法院在裁判要旨中強調：行為人貸款詐騙的犯罪數額應為其實際騙取的金額。貸款詐騙犯罪過程中，行為人以利息名義給付的錢款應當折抵為支付的本金，據此認定行為人的詐騙數額。

其實在陳某元合同詐騙案案中，法院也提到：最高人民法院研究室在《關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額問題的電話答復》中提出，“在具體認定詐騙犯罪數額時，應把案發前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數額計算。”上述答復有利于鼓勵被告人在案發前積極退贓，及時為被害人挽回損失。

換言之，如果嚴格按照詐騙罪的刑法理論，嫌疑人、被告人通過虛構事實隱瞞真相，致使被害人基于錯誤意識而處分財產，嫌疑人、被告人取得財產時，嫌疑人、被告人的行為就已經既遂。因此，詐騙罪的金額其實就是嫌疑人、被告人非法占有目的所指向的金額。

但是，最高人民法院通過答復函以及指導性案例的方式，對詐騙罪的犯罪金額做出了特殊規定，即：在詐騙罪的范疇內，嫌疑人、被告人在詐騙既遂的情況下，在案發前將已經取得的資金，退還給被害人的行為，最終不會計算在詐騙罪的犯罪金額中。

舉重以明輕，對于嫌疑人、被告人已經騙取取得且非法占有目的所指向的金額，在案發前能夠進行相應退還的，該金額不計算在犯罪金額內。那對于“用于履約的款項”，其本質上并不屬于非法占有目的所指向的金額，自然也應當從詐騙罪的金額中排除。

二、嫌疑人、被告人對“用于履約的款項”不具有非法占有目的

嫌疑人、被告人對“用于履約的款項”不具有非法占有目的，首先需要解決的是，什么是非法占有目的。

從刑法理論上講，非法占有目的包含利用意思與排除意思，前者是指行為人有排除原占有人占有，建立新的占有關系的意思；后者是指行為人對犯罪對象具有使用的意圖。綜合來看，對于非法占有目的而言，其實就是指嫌疑人、被告人排除權利人的權利，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物原本的經濟用途進行利用處分的意思。

但是這樣的表述還是太過于抽象，我們將非法占有目的放在司法實務中，例如人民法院案例庫中（入庫編號：2023-03-1-167-010）陸某合同詐騙案：2011年8月至9月，某生物公司經理即被告人陸某在明知無能力建設某生活廣場的情況下，與多人就369號商鋪簽訂裝飾工程承包協議，以收取工程保證金、定金等名義騙取他人錢款共計44.5萬元。事后，被害人多次催討錢款，陸某以不接電話等方式不予退還，并將辦公室搬離。

法院最終認為：陸某向被害人隱瞞根本無法履行合同的事實，將同一工程同時發包給三名被害人，合同履行時間、期限相近，工程地點、承包范圍和價款相同。陸某在簽訂合同并收取工程保證金、定金后，未按約定安排被害人進場施工，在被害人多次催促后以種種理由進行拖延，沒有任何實質性的履約行為。在合同不能履行，被害人多次向陸某催討錢款的情形下，陸某沒有采取任何有效途徑阻止和減少被害人的損失，并逃匿。據此，應認定陸某具有非法占有他人財產的主觀目的，最終認定被告人的行為構成詐騙罪。

首先，結合上述案例可以看出，涉案錢款的占有，從被害人轉向了嫌疑人、被告人陸某。當然，所有涉嫌詐騙的案件，都存在著錢款的轉移，這是詐騙案件中嫌疑人、被告人的共性。否則，如果沒有款項的轉移（詐騙未遂或者中止），公安機關一般不會對嫌疑人、被告人采取立案措施的。

其次，嫌疑人、被告人對于事前對項目的成功率的預期不是區分非法占有目的與合法占有目的的關鍵。因為從商業邏輯講，所有的項目在尚未正式進行或者尚未完成之前，沒有人知道項目最終是否會成功。但是在嫌疑人、被告人與被害人磋商階段，所有的嫌疑人、被告人多少都會對項目本身有夸張或者夸大行為，這最多只能評價為是一種欺詐行為，而無法評價為是詐騙行為。

例如在人民法院案例庫中（入庫案例：2023-03-1-167-005）高某華等合同詐騙案，法院在裁判要旨中就提到：“不能從被告人客觀上有欺騙行為而直接得出主觀上具有非法占有目的的結論。對于民事活動中，雖有一定的欺騙行為，但不影響被害人通過民事途徑進行救濟的，不宜輕易認定構成合同詐騙罪?！?/p>

最后，區分非法占有目的與合法占有目的的關鍵是在于嫌疑人、被告人取得款項后，嫌疑人、被告人對款項的態度。假設，嫌疑人、被告人將款項用于揮霍或者賭博等，嫌疑人、被告人對該款項當然是具有非法占有目的的。但是，嫌疑人、被告人將款項用于履約，嫌疑人、被告人對款項的使用實際是為了促成項目本身的進展與落地，這個時候，將嫌疑人、被告人的行為評價為是一種詐騙，顯然就是不合理的。

而且，在促成項目本身的進展與落地的過程中，甚至可能會出現嫌疑人、被告人雖然使用了被害人的款項，同時自己在這個過程中亦有所投入，假設將該類案件定性為詐騙罪的話，那對于嫌疑人、被告人自己的投入與虧損，難道也要計算為犯罪金額嗎？顯然是不可能的。

綜上，將履約的金額從犯罪金額中剔除的底層邏輯其實就是承認交易的風險性。當然，在詐騙罪的范疇內交易項目本身合法與否，不是是否構成詐騙罪的理由。

最典型的就是請托案件中，請托事項本身不具有合法性，但是不排除請托事項在被請托人運作下成功實現的可能。而且，作為一個正常且理性的自然人，在面對交易項目本身，其本身知曉或者應當知曉世上沒有百分百成功的項目，只要是投資或者合作，就有失敗的可能。

因此，將所有投資的風險全部歸咎于嫌疑人、被告人，是對嫌疑人、被告人不公平的，更是對嫌疑人、被告人的一種苛責。

三、結語

詐騙罪中用于履約的款項應當在犯罪金額中予以扣除不只是對最高法入庫案例的邏輯推演，同時也是刑法對非法占有目的解釋的應有之意。

法治不僅意味著嚴格執法，也意味著對市場規律與商業自治的充分尊重。不僅在詐騙犯罪中，其實在所有的經濟犯罪中，刑法都應重視交易習慣的實務價值。尤其是在商事活動日益頻繁的今天，成文規范難以周全。

若動則將商業交易的風險歸納到刑事犯罪領域，一方面，在個案中不利于公平公正，另一方面，從廣義上講，這與刑法服務經濟社會發展的治理目標相悖。