發(fā)行虛擬貨幣不構(gòu)成集資詐騙罪的法定理由——非法集資辯護(hù)23

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

導(dǎo)語

近年來虛擬貨幣糾紛案件，屬于高發(fā)，多是用虛擬貨幣、區(qū)塊鏈、投資入股、高回報(bào)、不定期/定期分紅等對外向不特定的公眾宣傳，吸引投資者進(jìn)行投資。由于我國對虛擬貨幣的法律法規(guī)并不是特別完善，在沒有監(jiān)管與審核的前提條件下，發(fā)行虛擬貨幣或者參與投資虛擬貨幣都是有很大的刑事風(fēng)險的。在司法實(shí)務(wù)中與虛擬貨幣有關(guān)的刑事罪名。最常見的是行為人被控集資詐騙罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營罪、洗錢罪。本文主要根據(jù)司法實(shí)務(wù)及曾經(jīng)辦理的虛擬貨幣案，進(jìn)行展開討論行為人不構(gòu)成集資詐騙罪的理由。

正文

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第三款“集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。”的規(guī)定。從該解釋可以看出，在確定整個公司、“團(tuán)伙”或者主犯涉嫌集資詐騙罪的情況下，涉案的其他行為人仍然可以做他罪辯護(hù)。

又根據(jù)《<最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的理解與適用》：“第一，非法占有目的的認(rèn)定原則。認(rèn)定是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免以詐騙方法的認(rèn)定替代非法占有目的的認(rèn)定，又要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人自己的供述，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。”因此，認(rèn)定行為人是否構(gòu)成集資詐騙，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，從“非法占有目的”出發(fā)，再圍繞客觀行為及主觀故意方面展開論證不構(gòu)成集資詐騙罪。

【從客觀行為上看】

1、對于沒有非法占有目的的行為人不構(gòu)成集資詐騙罪，以張某某參與虛擬貨幣發(fā)行被控集資詐騙罪為例【(2018)粵0304刑初139號】

檢察院指控：

2012年，陳某煌（另案處理）在深圳市成立深圳晶輝煌投資集團(tuán)有限公司（以下簡稱晶輝煌公司），陳某煌任職公司法人代表、實(shí)際控制人。2016年4月，陳某煌與凌某和、賀某明（均另案處理）為非法牟利，經(jīng)共同組織策劃，通過晶輝煌下屬云端輝煌金融服務(wù)有限公司（以下簡稱云端輝煌公司4）推出鑫幣交易平臺。

在明知該平臺系統(tǒng)無法持續(xù)運(yùn)作且無資金能力的情況下，陳某煌、凌某和與賀某明指使被告人姜某某、張某某和肖某、許某列、周某、徐某明、龍某艷等人（均另案處理）以網(wǎng)絡(luò)宣傳、現(xiàn)場推薦會等方式，向社會公眾謊稱該平臺以虛擬貨幣鑫幣為交易標(biāo)的，鑫幣具有巨大升值空間，有提現(xiàn)、購物等功能，欺騙社會公眾充值購買鑫幣。

同時，為鼓動投資人投資，云端輝煌公司還以購買鑫幣可直接獲取高額提成、推薦下線購買鑫幣可獲取相應(yīng)提成等方式鼓動投資人宣傳拉攏下線人員加入鑫幣投資。被告人姜某某于2016年4月進(jìn)入云端輝煌公司，與凌某和、賀某明、肖某等人一起參與鑫幣項(xiàng)目籌備活動，并任職主要市場團(tuán)隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)人，負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)工作；

被告人張某某于2016年4月進(jìn)入云端輝煌公司工作，任職市場團(tuán)隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)人，負(fù)責(zé)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)接待工作。現(xiàn)查明，被告人姜某某、張某某和陳某煌、凌某和、肖某、周某等人采取上述手段，共計(jì)詐騙鄺某某、陸某等多名投資人投資款共計(jì)人民幣3175600元，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪判處。

從以上指控邏輯可以看出，控方的入罪邏輯是平臺系統(tǒng)無法持續(xù)運(yùn)作且無資金能力的情況下，行為人還具有以下的行為：1）宣傳虛構(gòu)鑫幣具有升值空間；2）宣傳推薦下線購買鑫幣可獲高額回報(bào)；3）張某某擔(dān)任團(tuán)隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)人。

法院認(rèn)為：關(guān)于本案定性。根據(jù)法律規(guī)定，集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。經(jīng)查，從犯罪目的來看，被告人姜某某、張某某加入鑫幣項(xiàng)目是為了通過自己投資和介紹他人投資鑫幣項(xiàng)目從中獲取投資收益，亦無證據(jù)證實(shí)被告人姜某某、張某某對涉案的款項(xiàng)實(shí)際支配控制，結(jié)合其本人亦投資的情況，證實(shí)二被告人對投資款項(xiàng)具有非法占有目的的證據(jù)不足，故應(yīng)以非法吸收公眾存款罪對二被告人定罪量刑。

法院最終判處被告人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪張某某一年六個月，姜某某一年八個月。

2、涉案金額由老板控制，在案人員沒有支配的權(quán)利，甚至有部分員工清楚資金的去向，客觀上不能占有投資款。

那么主犯控制資金的方式有幾類，一類是轉(zhuǎn)到其指定的錢包地址，而虛擬貨幣是不記名、去中心化的，誰掌握了密鑰，誰就控制要錢包；一類是轉(zhuǎn)到主犯指定的私人賬戶，由其控制資金。對于集資款的控制是驗(yàn)證是否具有非法占有目的證據(jù)之一，成立詐騙罪不僅要求有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，還要求被害人交付財(cái)物，行為人自由控制資金。然而在虛擬幣案件中，除了主犯，其他的行為人對資金是沒有控制權(quán)的，那么其他行為人就沒有非法占有的客觀事實(shí)。

3、從獲利情況分析，行為人不具有詐騙的主觀故意。

在筆者曾經(jīng)辦理的案件中，行為人獲利較少，但是由于其在參與犯罪時，主犯單方面告知他，工作好的話給其分紅。但實(shí)際上行為人從入職到離職都沒有任何分紅，在其離職幾個月后，案發(fā)，行為人被指控是主犯，筆者提出，在行為人離職時他明確知道，平臺吸收的資金就有上百萬甚至是過千萬了，倘若他是股東的話，從常識上判斷，在此種情形下，不會只拿了幾千塊錢的工資就離職，故指控行為人是主犯沒有任何的事實(shí)依據(jù)，過于牽強(qiáng)。

【從主觀故意上看】

為了判斷行為人主觀上是否具有集資詐騙行為《“兩高一部”關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（2019年1月30日印發(fā)施行）四、關(guān)于主觀故意的認(rèn)定問題：“認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務(wù)流程等證據(jù)，結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷。

最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條對“以非法占有為目的”的集資方法進(jìn)行了列舉：使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。”

作為辯護(hù)律師，辯護(hù)人可以通過在案證據(jù)判斷行為人是否具有以上行為，來判斷行為人是否具有主觀故意的，倘若行為人沒有以上情形，那么也是不能認(rèn)定為集資詐騙罪的。

以筆者曾經(jīng)辦理過的部分案件為例，可以從以下7個方面提出主觀上不明知的觀點(diǎn)。

1、在整個涉案過程中，行為人并沒有起到組織、領(lǐng)導(dǎo)或者主要作用，行為人在整個案件中不負(fù)責(zé)平臺的運(yùn)營，也沒有組織、領(lǐng)導(dǎo)其他同案人實(shí)施經(jīng)營，其只是在老板的雇傭關(guān)系下，從事工作，領(lǐng)取固定的工資，可替代性較強(qiáng)；

2、涉案人員在工作期間，對彼此的工作不了解。在張律師辦理的W涉嫌集資詐騙罪案件中，公司的老板為了讓大家“方便”工作，規(guī)定一個蘿卜一個坑，相互之間不能打聽工作，那么這種情況下，行為人就只是知道自己的工作，無法與他人相互合謀。比如倘若從事的只是客服的工作，只是解答工作疑問，那么對于公司的核心技術(shù)就無從知曉，因此，對于公司是否有騙取他人錢財(cái)?shù)男袨槭遣恢榈摹?/p>

3、共同犯罪需要具有共謀的故意，倘若公司發(fā)行的虛擬幣在行為人入職之前就已經(jīng)存在了，就缺乏共同犯罪的故意，那么行為人入職后，從事的只是普通的工作，不能被認(rèn)定為主犯。

而在張律師辦理的某起案件，行為人在工作期間，老板在開會的時候向員工承諾：“你們好好干，以后業(yè)績好了給你們買車買房....”這么一段鼓舞士氣的話，卻被控方認(rèn)為，這是在約定分紅，那么你們這一批員工都是“股東”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。像此類案件認(rèn)定主犯就太過于牽強(qiáng)，首先這只是單方面的承諾；其次，老板也沒有對該承諾進(jìn)行兌現(xiàn)過；最后，并未約定具體的“分紅”價格，未簽訂任何協(xié)議。故而，指控行為人是主犯的情節(jié)沒有事實(shí)依據(jù)。

4、由于虛擬平臺具有提現(xiàn)功能，投資人也可正常提現(xiàn)的，故行為人在入職后明確的堅(jiān)信所從事的工作是正常的，其沒有非法占有他人錢財(cái)?shù)闹饔^故意。

5、非法占有目的是指行為人實(shí)施犯罪時客觀上對財(cái)物有實(shí)際非法控制狀態(tài)，但是從在案的證據(jù)看，行為人不具備對涉案財(cái)物的控制。因此，從客觀上來說行為人不具有非法占有目的的客觀行為。

6、公司的老板從始至終都給行為人說發(fā)行的虛擬幣最終是要上交易所的，行為人主觀上就有理由相信公司/個人發(fā)行的虛擬貨幣是具有價值的。

從2013年至今，相關(guān)部門陸續(xù)出臺《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》、《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》、《關(guān)于防范以“虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進(jìn)行非法集資的風(fēng)險提示》、《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》，對發(fā)行虛擬貨幣進(jìn)行規(guī)制。在結(jié)合實(shí)務(wù)案例案看，認(rèn)定為非法集資的重要原因是發(fā)行的虛擬幣不具有價值，對于能提現(xiàn)的資金是以新會員不斷注冊充值來填補(bǔ)老會員提現(xiàn)的空缺，因此行為人即使具有提現(xiàn)功能，所發(fā)行的盤早晚要崩盤。

而從以上邏輯我們也可以反推出，只要虛擬幣具有價值，能夠上交易所與主流的比特幣、泰達(dá)幣、以太坊等相互流通，那么認(rèn)定集資詐騙罪是比較牽強(qiáng)的。行為人只是違反國家金融法律法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，私設(shè)虛擬數(shù)字貨幣網(wǎng)絡(luò)平臺，以發(fā)行虛擬數(shù)字幣的形式，向社會公眾吸收資金，擾亂金融秩序，其行為涉嫌非法吸收公眾存款罪。

7、一些虛擬貨幣平臺會推出抽獎之類的活動，吸引投資者購買其發(fā)行的虛擬幣。

在筆者辦理的一些虛擬幣案件中，控方指控，行為人可以私自設(shè)置后臺，指定中獎人數(shù)，同時將中獎概率設(shè)置為零。我們介入后，通過仔細(xì)閱卷發(fā)現(xiàn)，在案的筆錄中有證人陳述自己確實(shí)收到實(shí)物證據(jù)，我們還發(fā)現(xiàn)，通過對平臺進(jìn)行鑒定，平臺有發(fā)貨地址，其中一欄顯示“已發(fā)貨”。在這里，可能有人會產(chǎn)生疑問：“行為人通過小利吸引投資者進(jìn)行大額的投資。”但是筆者提出這個觀點(diǎn)想要說明一個事實(shí)，行為人作為工作人員，有實(shí)物中獎，那么行為人就很難對平臺的真假產(chǎn)生懷疑，這個中獎的動作，主觀上讓行為人堅(jiān)信其參與發(fā)行虛擬幣的平臺，沒有虛構(gòu)事實(shí)詐騙的行為。

綜上，筆者認(rèn)為發(fā)行虛擬貨幣若行為人沒有非法占有的目的，那么發(fā)行虛擬貨幣只是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金，通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金的行為，不構(gòu)成集資詐騙罪，涉嫌非法吸收公眾存款罪或者其他罪名。

但是有些案件中主犯主觀上具有非法占有投資人錢款的目的，客觀上也確實(shí)控制可集資的錢款，那么此時其他的主犯或者涉案人員，就需要與控制集資款的人員分開評價，控制資金的主犯有非法占有目的，涉嫌重罪集資詐騙罪，其他人則涉嫌輕罪非法吸收公眾存款罪等罪名。

寫于2020年10月19日，行文倉促，文中若有瑕疵之處，歡迎同行批評指正。

以上內(nèi)容系廣東知恒(廣州)律所合伙人張春，根據(jù)司法判例及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)對《發(fā)行虛擬貨幣不構(gòu)成集資詐騙罪的法定理由》的總結(jié)。希望對當(dāng)事人及家屬提供有用的幫助。

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