期貨被控詐騙罪中：業(yè)務(wù)員引導(dǎo)客戶(hù)投資的行為不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)15

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專(zhuān)注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

專(zhuān)門(mén)經(jīng)營(yíng)外匯、期貨業(yè)務(wù)的公司，他們有合法注冊(cè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，里面有一批人是通過(guò)正規(guī)的招聘軟件應(yīng)聘到公司從事業(yè)務(wù)員的工作，他們的主要工作就是撥打投資人的電話(huà)，引導(dǎo)有意向的投資人在外匯平臺(tái)上進(jìn)行投資，從而賺取客戶(hù)的手續(xù)費(fèi)獲利。

而當(dāng)整個(gè)公司被司法機(jī)關(guān)以詐騙罪追究刑事責(zé)任時(shí)，他們往往被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為是詐騙罪的共犯從重打擊。

在張律師曾經(jīng)辦理的案件中就有類(lèi)似的案例，張律師認(rèn)為是否構(gòu)成詐騙罪需要圍繞業(yè)務(wù)員在整個(gè)案件中是否與他人有詐騙罪的共謀？是否有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相？是否有非法占有他人財(cái)物的目的？來(lái)展開(kāi)論證，從而做到罰當(dāng)其罪。而不是整個(gè)案件中所有的涉案人員一律以較重的罪名詐騙罪追究刑事責(zé)任。

第一，業(yè)務(wù)員撥打電話(huà)的行為，不是詐騙行為

其一，使用“話(huà)術(shù)”并不必然的導(dǎo)致投資人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

我們知道，某些公司在運(yùn)行的過(guò)程中是需要招聘大量的業(yè)務(wù)員，撥打消費(fèi)者的電話(huà)拉業(yè)務(wù)的，那么業(yè)務(wù)員在電話(huà)里面的話(huà)術(shù)就不能是自己“憑空捏造”或者以個(gè)人意志隨機(jī)產(chǎn)生的，此時(shí)的業(yè)務(wù)員，對(duì)外是代表公司傳達(dá)公司的業(yè)務(wù)，那么公司就需要形成統(tǒng)一的對(duì)外口徑，這個(gè)口徑就是“話(huà)術(shù)”，生活中如：中國(guó)移動(dòng)等通訊公司、航空公司、美容公司等等。

而在期貨犯罪案件中，利用“話(huà)術(shù)”夸大公司的能力、夸大投資的收益等夸大宣傳的行為都不足以使投資人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，利用“話(huà)術(shù)”撥打投資人的電話(huà)的行為并不是構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵因素，此時(shí)，對(duì)于投資人來(lái)說(shuō)，可以選擇開(kāi)戶(hù)或者不開(kāi)戶(hù)，主動(dòng)權(quán)掌握在投資人的手上。

另外，投資人在開(kāi)戶(hù)的時(shí)候，有些公司是會(huì)與其簽訂一份風(fēng)險(xiǎn)告知書(shū)，或者業(yè)務(wù)員在電話(huà)里面也會(huì)告知高風(fēng)險(xiǎn)，有些則是在平臺(tái)的頁(yè)面彈出高風(fēng)險(xiǎn)告知提醒，大概意思就是投資人需明知投資有可能全部虧損，建議其謹(jǐn)慎投資，那么此時(shí)投資人對(duì)自己的行為是有清晰的認(rèn)識(shí)的。

其二，在直播群里面有專(zhuān)業(yè)的“講師”對(duì)投資人分析行情，是“講師”的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，是否要入金、如何入金，主動(dòng)權(quán)也在投資人。投資人可以選擇不聽(tīng)從“講師”的建議，選擇自己意向的單。

這就如同炒股票，有過(guò)炒股經(jīng)驗(yàn)的朋友都知道，一些炒股的軟件里面專(zhuān)門(mén)有一欄是開(kāi)放給投資人交流的界面，大家可以在上面進(jìn)行討論，甚至有些炒股人員分享的經(jīng)驗(yàn)是需要付費(fèi)后才能觀看的，如果我聽(tīng)從了分享者的經(jīng)驗(yàn)而購(gòu)買(mǎi)他推薦的股票，從而產(chǎn)生虧損，此時(shí)能不能說(shuō)分享經(jīng)驗(yàn)的人構(gòu)成詐騙罪尼？顯然是不能，回到期貨類(lèi)案件中也是一樣的“講師”只是一個(gè)分享者，在一個(gè)直播群里面分享經(jīng)驗(yàn)，幾十人、幾百人的群?jiǎn)T不可能都聽(tīng)“講師”的建議/經(jīng)驗(yàn)。實(shí)際上聽(tīng)從建議的往往是不具備投資經(jīng)驗(yàn)抱著發(fā)財(cái)夢(mèng)的小部分人，他們能接受盈利、不能接受虧損，因此“講師”喊單的行為是個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，是否跟單、是否繼續(xù)跟單仍然是投資人自己的選擇，與詐騙罪的構(gòu)成要素沒(méi)有任何的關(guān)聯(lián)。

其三，賬號(hào)和密碼是投資人自己管理，業(yè)務(wù)員及公司的員工不能登錄代操作。而投資人因頻繁操作產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)是不屬于損失。

此類(lèi)案件，投資人是明確知道平臺(tái)會(huì)收取手續(xù)費(fèi)的，那么就不存在產(chǎn)生任何的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，雙方是基于真實(shí)意思表示而達(dá)成的“合同”，因此就不存在違背真實(shí)意愿。投資人在投資的過(guò)程中本身就是一種“賭”的心理，操作越頻繁，收取的手續(xù)費(fèi)就會(huì)越多，最終本金也沒(méi)有，因此，這里的投資者是不存在陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的。

其四，投資者投資的錢(qián)進(jìn)入到不同的賬戶(hù)，并不必然是非法占有。只要投資人轉(zhuǎn)入賬戶(hù)人民幣，在期貨平臺(tái)上有相對(duì)應(yīng)的美元就不能認(rèn)定是詐騙，因?yàn)橥顿Y人無(wú)論是通過(guò)什么方式轉(zhuǎn)賬，“游戲規(guī)則”都是圍繞著大盤(pán)數(shù)據(jù)來(lái)投資。

第二、沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為

是否構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵要素是涉案人員能否操縱行情，修改大盤(pán)數(shù)據(jù)，控制軟件的交易數(shù)據(jù)，進(jìn)而使投資人虧損，從而占有本金。如果投資人是憑借著國(guó)際大盤(pán)數(shù)據(jù)的預(yù)測(cè)下單，與市場(chǎng)的交易對(duì)手進(jìn)行對(duì)沖產(chǎn)生的盈虧，那么就不是詐騙。

而從業(yè)務(wù)員的角度來(lái)說(shuō)，其負(fù)責(zé)撥打電話(huà)及維護(hù)客戶(hù)的職責(zé)來(lái)說(shuō)，其并未開(kāi)發(fā)期貨軟件，沒(méi)有人為的去修改交易數(shù)據(jù)，也沒(méi)有代客下單操作投資人的賬戶(hù)，業(yè)務(wù)員是沒(méi)有直接實(shí)施足以導(dǎo)致客戶(hù)虧損的詐騙行為的，業(yè)務(wù)員的行為與投資者的損失是沒(méi)有任何的關(guān)聯(lián)的。

而業(yè)務(wù)員在什么情況下又可能會(huì)涉嫌詐騙罪呢？除非其明知道公司有篡改數(shù)據(jù)行情，為投資者設(shè)置出入金及投資障礙還為公司“招募”投資人，否則是不構(gòu)成詐騙罪的。

然而在實(shí)務(wù)中，將期貨詐騙犯罪的技術(shù)人員認(rèn)定為詐騙罪，是基于業(yè)務(wù)員與其他的人員一起共謀或明知他人實(shí)施詐騙犯罪活動(dòng)還提供幫助的。

在張律師曾經(jīng)辦理的案件中，張律師提出蔡某在加入公司的時(shí)候應(yīng)聘的就是業(yè)務(wù)員的崗位，是不存在詐騙罪分工的說(shuō)法。蔡某在進(jìn)入公司之前還專(zhuān)門(mén)查詢(xún)了公司代理的外匯平臺(tái)軟件是否受FCA等監(jiān)管平臺(tái)的監(jiān)管，也查詢(xún)了公司是否是合法注冊(cè)的公司。在對(duì)公司做了進(jìn)一步的調(diào)查之后，才入職的，蔡某是不可能明知公司具有詐騙的事實(shí)。

在進(jìn)入到公司以后，蔡某的部門(mén)是其他的行政、技術(shù)等部門(mén)是分開(kāi)辦公的，平常也很少交流，都是各司其職，那么這樣的工作模式是很難形成詐騙的聯(lián)絡(luò)與共謀的。

這個(gè)案件最關(guān)鍵的信息是，蔡某的家屬還在公司代理的平臺(tái)上進(jìn)行投資了。從正常人的角度來(lái)說(shuō)，如果蔡某知道公司從事的是詐騙，非正規(guī)的交易，那么就不可能叫其家屬在該平臺(tái)上進(jìn)行投資，這個(gè)關(guān)鍵的信息進(jìn)一步佐證了蔡某不知公司是詐騙的事實(shí)。

從另外一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，業(yè)務(wù)員是公司的最底層員工，既不是軟件的開(kāi)發(fā)者，也不是維護(hù)者，是無(wú)從得知軟件的交易功能的。通常來(lái)說(shuō)，軟件的修改權(quán)限及軟件的后臺(tái)只有公司的負(fù)責(zé)人或者軟件的最高權(quán)限者才能清楚的查看或者知情，業(yè)務(wù)員則沒(méi)有任何權(quán)限。

第三、業(yè)務(wù)員沒(méi)有非法占有的目的

認(rèn)定業(yè)務(wù)員是否構(gòu)成詐騙的另一個(gè)關(guān)鍵要素是其是否具有非法占有目的。業(yè)務(wù)員在整個(gè)公司中，替代性較強(qiáng)，隨時(shí)可以更換，如前所述，業(yè)務(wù)員是通過(guò)正常的招聘進(jìn)入到公司，每月領(lǐng)取的是勞動(dòng)合同約定的工資待遇。業(yè)務(wù)員并參與公司的分工及領(lǐng)取不合理的報(bào)酬，業(yè)務(wù)員在整個(gè)過(guò)程中不可能知道有非法占有目的。是否有非法占有目的，只有公司的高管知情。

而只要投資人可以自由出入金，就沒(méi)有非法占有投資者錢(qián)財(cái)?shù)哪康模p騙的目的是為了賺取投資者的本金，而在此類(lèi)案件中，公司作為代理期貨平臺(tái)的第三方，其目的是想要投資人不斷的操作投資，從而賺取手續(xù)費(fèi)，因此賺取手續(xù)費(fèi)的行為并不構(gòu)成詐騙。

實(shí)務(wù)中，有法院認(rèn)為公司的高管知道期貨平臺(tái)有修改行情的功能，但是員工不知情，撥打電話(huà)的業(yè)務(wù)員主要賺取客戶(hù)的手續(xù)費(fèi)，此時(shí)業(yè)務(wù)員在發(fā)展投資人的過(guò)程中有夸大宣傳的行為，那也僅僅是一種民事上的欺詐行為，夸大宣傳不足以使客戶(hù)陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也不是虛構(gòu)事實(shí)，因此業(yè)務(wù)員不構(gòu)成詐騙罪。

綜合以上的論述，張律師認(rèn)為，期貨詐騙案件中的業(yè)務(wù)員，在客觀上雖然提供了撥打電話(huà)的行為，但其并不能直接決定投資人的虧損，因此投資人的虧損與業(yè)務(wù)員是沒(méi)有直接的因果關(guān)系。從主觀上來(lái)說(shuō)，業(yè)務(wù)員對(duì)此類(lèi)犯罪活動(dòng)是有一定的認(rèn)識(shí)的，如公司沒(méi)有金融許可證、沒(méi)有在國(guó)內(nèi)的平臺(tái)進(jìn)行備案等。因此，辯護(hù)律師在不能做無(wú)罪辯護(hù)的情況下，退一步來(lái)說(shuō)可以做輕罪的辯護(hù)，如非法經(jīng)營(yíng)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為業(yè)務(wù)員爭(zhēng)取比較有利的量刑。

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