網(wǎng)絡(luò)炒外匯刑事合規(guī)——法律問題的解剖（罪與非罪、此罪與彼罪）——期貨外匯犯罪辯護22

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

導(dǎo)語：

本文主要從司法實務(wù)案例與辦案經(jīng)驗，展開討論外匯保證金交易業(yè)務(wù)的刑事合規(guī)問題，如有不同的觀點，歡迎交流討論。

正文：

外匯保證金交易業(yè)務(wù)是指銀行業(yè)金融機構(gòu)向投資者提供的具有杠桿交易性質(zhì)的外匯交易業(yè)務(wù)。也稱網(wǎng)絡(luò)炒匯，所謂網(wǎng)絡(luò)炒匯是指境外的外匯保證金交易,投資者以經(jīng)紀商提供的信用進行外匯交易。雖然能把資金放大,但投資風(fēng)險很大。外匯保證金交易是屬于金融業(yè)務(wù)，是需要在經(jīng)營所在地持牌經(jīng)營的。目前，在我國未批準任何機構(gòu)在境內(nèi)開展或代理開展網(wǎng)絡(luò)炒匯業(yè)務(wù)。實務(wù)中常見通過兩種方式開展網(wǎng)絡(luò)炒匯。一種是把網(wǎng)站搭建在國內(nèi)，再面向國內(nèi)的客戶進行宣傳、推介、展業(yè)、交易。另一種是以代理的模式，代理境外機構(gòu)的業(yè)務(wù)，或者境外代理，境外持牌，但是技術(shù)人員與推廣人員都在國內(nèi)，同時，客戶也是面向國內(nèi)的。以上兩種都是需要持牌經(jīng)營的，否則屬違法。參與交易的單位網(wǎng)絡(luò)炒匯業(yè)務(wù)或個人，權(quán)益不受法律法規(guī)保護;開展/參與網(wǎng)絡(luò)炒匯交易、為網(wǎng)絡(luò)炒匯做廣告、為網(wǎng)絡(luò)炒匯平臺提供資金結(jié)算(將外匯交易平臺申請的第三方支付公司與平臺的出入金系統(tǒng)對接,將平臺內(nèi)交易外匯的客戶資金引入第三方賬戶)、技術(shù)人員研發(fā)外匯交易平臺進行炒匯都屬于違法行為。但是違法是否等于犯罪?這個就不一定。實際上到犯罪的階段是需要一定的過程，也就是民→行→刑的過程。當(dāng)雙方發(fā)生糾紛時，投資人首先想到的是退錢，退完錢就完事大吉，也就沒有后面的糾紛，這是民(民事)。但有些公司是不退的，這個時候去公安報警或者控告，公安也不會立案，因為沒有充足的證據(jù)證明公司是沒有資質(zhì)經(jīng)營的，辦案人員會指引到國家外匯管理局xx分局“去要”這份證據(jù),國家外匯管理局xx分局出具的說明證實,該公司未辦理過經(jīng)營結(jié)售匯相關(guān)業(yè)務(wù)的備案。是否具有相關(guān)的資質(zhì)，如以下截圖(外匯管理局的復(fù)函)(該案是我與張毅律師共同辦理的一起代理境外的平臺開展炒外匯業(yè)務(wù)的案件)這個案件在行政過渡到刑事案件階段間隔了2個多月的時間，如果在這2個多月緊急快速處理，則可能就不會出現(xiàn)2個月后羈押了十幾個人，公司無法繼續(xù)經(jīng)營的情形。

根據(jù)《期貨交易管理條例》第七十四條第二款規(guī)定：“非法設(shè)立期貨公司及其他期貨經(jīng)營機構(gòu)，或者擅自從事期貨業(yè)務(wù)的，予以取締，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的，處20萬元以上100萬元以下的罰款。對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。”通過以上方式炒外匯被行政處罰的公司就有，包括深圳市信克商務(wù)咨詢有限公司、上海澳喜萬信息科技有限公司、智付電子支付有限公司。在這個階段辦案人員會對公司進行調(diào)查，調(diào)查不限于到相關(guān)的網(wǎng)站上查詢資質(zhì)以及現(xiàn)場走訪或者發(fā)整改通知。這時候要是處理妥當(dāng)，在行政執(zhí)法環(huán)節(jié)有效應(yīng)對，用合規(guī)(和解、交罰款、罰金、整改等)的方式爭取寬大處理，到這個階段就結(jié)束了。這是行(行政)。再接下來還是不能處理，行政單位就會將材料移送到公安機關(guān)，這是刑。一旦涉及到刑事，牽扯出來的人員眾多，公司的賬戶查封、羈押等一系列的問題。辦案人員會從以下幾個方面對公司的法人、管理人員等人員，進行此罪與彼罪(詐騙罪與非法經(jīng)營罪)的定性：1.平臺的數(shù)據(jù)是否接入大盤(實盤還是模擬盤);2.是否可以正常出入金;3.是否可以修改行情報價;4.是否可以給不同的組設(shè)置不同的點差;5.客戶的入金是否需要通過第三方支付公司;6.是否是正規(guī)的監(jiān)管機構(gòu)...如果以上的答案為“是”，那么可能就會涉嫌詐騙罪。而詐騙罪與非法經(jīng)營罪兩者的量刑是不一樣的，所帶來的后果也是不一樣。詐騙罪(刑法第266條)以廣東為例，6千屬數(shù)額較大，刑期在3年以下有期徒刑、拘役或者管制;6萬屬數(shù)額巨大，刑期在3-10年;50萬屬數(shù)額特別巨大，刑期在10年以上。非法經(jīng)營罪(刑法第225條...未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴重的處5年以上有期徒刑。反之，如果平臺是有資質(zhì)的，沒有承諾收益、不存在修改數(shù)據(jù)、操縱行情等行為。此時，客戶的虧損也是有市場的行情大盤決定的，倘若業(yè)務(wù)員有對自身身份的夸大，或者“喊單”的“騙”，此種行為也不是必然導(dǎo)致客戶虧損的詐騙實行的行為。在不構(gòu)成詐騙罪的情況下，我們就要討論是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下稱“外匯解釋”，非法買賣外匯的行為，如果達到情節(jié)嚴重的標準，就會構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其客戶是外匯期貨的投資者，其自身承擔(dān)相關(guān)的投資風(fēng)險，根據(jù)自己的投資策略獲得投資利潤或者承擔(dān)相關(guān)虧損。對于非法經(jīng)營期貨類業(yè)務(wù)，根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定》：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營數(shù)額在30萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的，應(yīng)予追訴。”從司法實務(wù)中看，同樣有多起案例認為此種情況不構(gòu)成詐騙罪。案號為(2015)鄂宜城刑初字第00180號，涉案金額是3351442.66元，姜某、羅某等非法經(jīng)營罪，各被告人的刑期是2.3年。倘若是錯誤的以詐騙罪定罪，那肯定是屬于數(shù)額特別巨大，刑期是10年以上。兩者的差距是非常大的。當(dāng)然，非法經(jīng)營達到情節(jié)嚴重的標準才有可能會立案追訴，若入職時間較短，其僅僅是一般的工作人員，并不是公司的決策者、領(lǐng)導(dǎo)者。因此，非法經(jīng)營罪也是很難的。但是公司的股東、領(lǐng)導(dǎo)就很難說了。這是從主從犯進行分析。“解決了”公司內(nèi)部人員的問題，那接下來就要解決在一旁幫助的人員，如技術(shù)公司、第三方支付公司。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款規(guī)定:“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪,為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持,或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。”畢竟該類犯罪還是通過網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，那么對于承接了開發(fā)系統(tǒng)、推廣的人員、支付結(jié)算等人員/公司則可能涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
在張某某等人案中【(2019)豫0105刑初660號】張某某是某網(wǎng)絡(luò)科技公司的技術(shù)負責(zé)人，畢某某是公司的售后部的負責(zé)人。該公司承接了開發(fā)mt4系統(tǒng)的業(yè)務(wù)。法院認為“張某某、畢某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪,為其犯罪提供技術(shù)支持,情節(jié)嚴重,其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。張某某判處有期徒刑二年,并處罰金人民幣三萬元。畢某某判處有期徒刑一年,并處罰金人民幣一萬元。”(2019)冀0403刑初403號案中，公司為他人搭建平臺，提供技術(shù)支持。判決結(jié)果也是與張某某案一樣。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪最重要的是“明知”的行為，如果不知道，那也是不成立該罪的。當(dāng)然對于領(lǐng)導(dǎo)之類的職務(wù)，就很難說不知情了，因此對于該罪，承擔(dān)刑事責(zé)任的大多是公司的“負責(zé)人。”對于一般的普通工作人員，如前臺的接待、人事等也是不追究刑事責(zé)任的。因此，是否“明知”就成為了是否構(gòu)成犯罪的前提條件。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條為他人實施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：(一)經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的;(二)接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的;(三)交易價格或者方式明顯異常的;(四)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的;(五)頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的;(六)為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的;(七)其他足以認定行為人明知的情形。張律師對以上明知的行為進行分析：第一款“(一)”實際上就是我前文所說的行政處罰的行為，只要妥善解決，就不會涉及到刑事責(zé)任;第二款“(二)”的情形，包含客戶向本公司舉報，向行政單位舉報...相關(guān)的責(zé)任人員不處理的...;第三款“(三)”類似于操作后臺，篡改數(shù)據(jù)、操作行情...;第四款“(四)”的情形是提供銀行卡、技術(shù)(含如何宣傳等)...第五款“(五)”在實務(wù)中很常見，技術(shù)人員會不定期的銷毀客戶的數(shù)據(jù)、明明是張三卻用李四的身份證...第六款與第七款就是司法實務(wù)中不常見的確有可能會出現(xiàn)的兜底條款。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)炒匯業(yè)務(wù)是有民開始向刑轉(zhuǎn)變的過程，處置得當(dāng)，可化解危機。處置不當(dāng)，相關(guān)的涉案人員則有可能會被以詐騙罪、非法經(jīng)營罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰。至于工作人員，則會根據(jù)作用、地位、違法所得等綜合確定是否需要追究刑事責(zé)任。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟犯罪案件辯護