《刑事審判參考》|刑法修正案亦應適用從舊兼從輕原則

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

我國刑法（1997 年刑法）對于溯及力問題，從實際需要和罪刑法定的要求出發，采用了從舊兼從輕的原則。

刑法第十二條規定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”

對此，我們認為，刑法修正案仍然應當貫徹刑法所規定的從舊兼從輕原則，區分以下不同情況進行處理：

1. 1997年刑法不認為是犯罪，刑法修正案認為是犯罪的，只能適用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。

因此，不能以刑法修正案已經將該行為規定為犯罪、犯罪的主體范圍已經擴大、犯罪構成的行為要件標準已經降低為由而追究行為人的刑事責任。

2.1997年刑法認為是犯罪，但刑法修正案不認為是犯罪的，只要這種行為未經審判或者判決尚未生效，應當適用刑法修正案的規定，即刑法修正案具有溯及力。

3.1997年刑法和刑法修正案都認為是犯罪，并且按照刑法第四章第八節的規定應當追訴的，原則上應按1997年刑法追究刑事責任。但是，如果 1997 年刑法處罰比刑法修正案重的，則適用刑法修正案。

4．根據1997 年刑法已經作出了生效判決的，該判決繼續有效。即使按刑法修正案的規定，其行為不構成犯罪或者處刑較1997年刑法要輕，也不例外。

因為，對一種行為刑法是否溯及適用，只限于未經審理或者雖經審理但尚未作出生效判決的場合；已經生效的判決，不應根據刑法的規定加以改變，以維護人民法院生效判決的嚴肅性和穩定性。

對此，1997年刑法第十二條第二款已作出了明確規定。能否適用刑法修正案（九）關鍵在于比較1997年刑法和刑法修正案（九）對于貪污受賄犯罪的刑罰哪個更輕，如果刑法修正案（九）更輕，則應適用修正案。但是刑法修正案（九）只是將貪污賄賂犯罪的定罪量刑標準由以前規定的單純的數額標準，修改為數額加情節的標準，并將數額劃分為“數額較大”‘數額巨大”及“數額特別巨大”三個層次，而沒有規定“數額較大”‘數額巨大”及“數額特別巨大”的具體標準。

2016 年 4 月 18 日，《解釋》公布并自該日起施行，進一步將刑法修正案（九）規定的 “數額較大”“數額巨大”及“數額特別巨大”的標準明確化、具體化。

我們認為，從刑法司法解釋本身的性質來看，按照最高人民法院 2007 年 3 月 2 日頒布的《關于司法解釋工作的規定》第 6 條的規定，司法解釋只能對刑事司法實踐活動中具體適用刑事法律問題進行解釋，是立法原意內就如何具體應用刑事法律中所產生的問題加以明確化、具體化。

所以，司法解釋具有依附性特征，即必須嚴格地依附于所解釋的刑法條文之規定，不能創制新的法律，不得對刑法修改、補充。

因此，它的效力與其所解釋的刑法效力同步，也即它的生效時間應與其所解釋的刑法生效時間相同。從這個角度理解，《解釋》應與刑法修正案（九）的效力同步，即《解釋》雖于 2016 年 4 月 18 日公布，但其效力可以溯及至 2015年 11 月 1 日刑法修正案（九）施行之日。

此外，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于適用刑事司法解釋 時間效力問題的規定》（以下簡稱《規定》）明確規定：“二、對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。三、對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對于在司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。”

具體到司法實踐中，對于某一司法解釋的適用應先看該解釋出臺前是否對同一問題有其他解釋，如果沒有其他解釋，該解釋是唯一司法解釋，則適用該解釋。

如果在同一問題上先后出臺兩個解釋且內容出現矛盾時，應選擇有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解釋作為定罪量刑之依據。

與舊法相比，修改后的刑法及相關司法解釋的處罰明顯較輕，這種情況下應遵循從舊兼從輕的刑法適用原則，適用處罰較輕的新標準對被告人定罪量刑。

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