山東
一、建設工程掛靠情形下，實際施工人有優先受償權嗎
需區分具體情況，不能一概而論。
《中華人民共和國民法典》第四百六十五條第二款明確規定："依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。" 這就是合同法的核心原則 —— 合同相對性原則。在掛靠關系中，建設工程施工合同是由發包人與被掛靠企業簽訂的，合同的雙方當事人是發包人和被掛靠企業，實際施工人并不是合同的當事人。根據合同相對性原則，只有合同當事人才有權向對方主張合同權利，因此實際施工人原則上不能直接向發包人主張工程款。
《建工司法解釋一》規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。法律賦予實際施工人直接向發包人主張工程款的權利，僅限于轉包和違法分包兩種情形，并不包括掛靠關系。
如果僅因名義合同主體不是實際施工人就否定其優先受償權，顯然違背了優先受償權制度保護實際投入者、保障農民工工資支付的立法目的。當前主流裁判觀點認為，如果發包人在簽訂和履行合同過程中，明知或應當知道實際施工人掛靠施工，那么雙方實際上形成了事實上的建設工程施工合同關系，實際施工人可以直接向發包人主張工程款，同時有權主張優先受償權。
二、建設工程糾紛中，如何認定“掛靠”
掛靠全稱是企業掛靠經營，是一個行業術語，指機構或組織從屬或依附于另一機構或組織。就建筑業而言，是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。實務中，掛靠法律關系的認定應重點審查：掛靠人是否參與項目前期招投標及合同洽談活動，掛靠人是否支付保證金；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發包人就合同事宜直接磋商；是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關系的性質是否為掛靠。
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條規定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
三、掛靠關系下實際施工人可以通過哪些合法途徑主張工程款
第一種途徑是以被掛靠企業的名義向發包人提起訴訟。雖然建設工程施工合同無效，但根據《民法典》第七百九十三條的規定，建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。因此，只要工程經驗收合格，被掛靠企業就有權向發包人主張工程款。第二種途徑是行使債權人代位權。當被掛靠人（掛靠人的債務人）對發包人享有到期工程款債權，卻怠于行使（如不提起訴訟、不申請仲裁），導致掛靠人對被掛靠人的債權無法實現時，掛靠人可以自己的名義，直接起訴發包人，要求其在欠付被掛靠人的工程款范圍內，直接向自己清償。
作者 李永亮律師
新疆新途律師事務所專職律師，從業多年的民商事經濟糾紛律師，法律碩士研究生，中共黨員，有豐富的執業經驗，曾經在多家政法、司法單位任職，擅長各類民商事經濟糾紛。同時也擔任多家政府及企業的法律顧問。扎實服務是其堅定的信念！
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