以“元宇宙”的名義為依托的項目可能涉嫌9類犯罪——非法集資辯護18

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

【導語】

2022年2月18日中國銀保監的官網發布了《關于防范以“元宇宙”名義進行非法集資的風險提示》提示以“元宇宙投資項目”“元宇宙鏈游”等名目吸收資金，涉嫌非法集資、詐騙等違法犯罪活動。并將違法犯罪手法進行了四項歸類：“一、編造虛假元宇宙投資項目;二、打著元宇宙區塊鏈游戲旗號詐騙;三、惡意炒作元宇宙房地產圈錢;四、變相從事元宇宙虛擬幣非法謀利。”

銀保監的提示，可以推斷出涉及“元宇宙”、“鏈游”、“虛擬貨幣”等名義犯罪的實務案件的發案量在不斷的增加。但是在辦理案件的過程中，由于此類案件涉及到“虛擬貨幣”特有的復雜，無論是在司法實務中還是在理論中，都會存在一定的爭議。司法實踐中，此類案件的取證問題、事實認定問題、定性問題等諸多困境導致涉案人員行為罪與非罪的界定模糊，尤其是行為人的主觀明知難以認定。因此，在司法實務中就存在共犯的擴大化的趨勢。為了全面審視相關刑法條款在此類犯罪中的司法適用，厘清涉虛擬貨幣行為之罪與非罪的界限、此罪與彼罪的界分，筆者以其多年的辦理經濟犯罪類型案件的經驗，分享打著“元宇宙”名義為依托的項目可能涉嫌9類犯罪。希望對家屬及同仁在面對此類案件時，有所見解，不足之處，還望指正批評。

【正文】

一、有非法吸收公眾存款罪的風險

“元宇宙”離不開發行虛擬貨幣/虛擬財產的行為，張春律師認為，元宇宙式的ICO就是以虛擬貨幣資產或虛擬貨幣的代幣為融資標的融資活動，相關融資行為可視為在非法、變相地吸收公眾存款。最終，參與人還是需要支付法定的貨幣為開始。

根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《非法集資解釋》)第1條，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應認定為刑法第176條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

(一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;

(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;

(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;

(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

我們通過看以上四個條件，再對比“元宇宙”市場上的融資模式看，行為人存在以下的非吸方式：

1.行為人(元宇宙的發起人，也稱發幣的項目方)是沒有合法的資質的，當然現行的體制也不可能批準其成為合法的經營模式;

2.行為人通過公開的途徑對外宣傳，常見的有老人拉新人活動，建群或在論壇上貼上自己的“推廣碼”再拉新人注冊，還有通過口口相傳，發動身邊的人參與;

3.對參與人員承諾保本付息，常見于游戲的裝備、虛擬地產、虛擬的貨幣只漲不跌，行為人還會以白皮書的形式向參與人作出回報的承諾(如，回購虛擬貨幣);

3.向社會不特定的對象吸收資金，即“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”，目前打著“元宇宙”口號的項目，方式通常都符合該規定。

二、有集資詐騙罪的風險

成立集資詐騙罪的關鍵是，行為人是否具有非法占有他人財產的主觀故意。作為辯護律師，當行為人不具有非法占有目的時，我們要“收集”在案的證據，以打掉集資詐騙罪，爭取輕判或無罪的辯護。

而關于如何認定非法的占有目的，《非法集資解釋》第4條做出了明確規定：

(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的;

(二)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。”

根據張春律師辦理此類案件的經驗來看，市面上的大多打著元宇宙口號發行虛擬資產的項目來看，個別的“元宇宙”是落實項目，而90%是沒有用于項目的發展的，自創了各種幣種。那么此種行為就可能會被認定為“集資未用于生產經營活動，或用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例”。項目方就是為了割韭菜而發行的空氣幣，等待參與人入套后，行為人既卷款跑路，揮霍集資款。司法實務中，行為人這樣的行為，很大可能會被認定為具有非法占有的目的。

三、有詐騙罪的風險

詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取公私財物數額較大的行為。因此，行為人是否實施了虛構事實、隱瞞真相的行為是認定行為人構成詐騙罪的關鍵。當然，是否一定成立詐騙罪，還需要根據行為人的口供和證據來進行綜合分析的，對于沒有非法占有目的的行為人，不能被控詐騙罪。

“元宇宙”的口號很多是為了“割韭菜”而生的，行為人在發行項目時，或者過程中，會通過設置虛假的掛單交易，如在平臺玩家和玩家交易裝備、玩家和玩家買賣幣、畫作、房地產等等操控局面。

（“元宇宙”項目聊天界面）

此外，還有一些無價值的元宇宙項目在推廣中采用了拉微信學員群、官方群，群主在群里面喊單推薦注冊、充值、拉新，投資者入群后就會被所謂的官方客服，“投資人員”等人帶入圈套項目，比如有些群有十個人，實際投資的僅有一人，其余的是配合演戲的拖，那么這種行為很大可能存在涉嫌詐騙犯罪的可能。

當然，還有一些“元宇宙”項目的網絡推廣還可能涉及電信網絡詐騙。一些項目方發幣、發行游戲、“房地產”、藝術品等項目后，即積極組織人員持續向各種網絡社群大量散發、傳播虛假“元宇宙”投資計劃，做出類似保本返息的承諾，引人關注后即開始以各式手段行騙。依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋[2011]7號)》第5條，發送詐騙信息五千條以上，或撥打詐騙電話五百人次以上，或在互聯網上發布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上，可對行為人以詐騙罪未遂進行處罰。依照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(法發[2016]32號》，實施電信網絡詐騙犯罪，達到相應數額標準，致人自殺、死亡或精神失常，或是在境外實施電信網絡詐騙的，將面臨從重的處罰。

四、有組織、領導傳銷活動罪的風險

本罪的標準行為模式為：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加人資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序”。

此外，現行法律對本罪設定了明確的刑事立案追訴標準。根據《最高人民檢察院、公安部刑事案件立案追訴標準規定(二)》的規定，以本罪立案追訴，要求涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上。這是傳銷類犯罪與其他類似涉眾、涉網融資行為的最大區別。當被指控傳銷時，對于行為人沒有達到三十人以上且層級在三級以上，律師可以做無罪辯護。

從張春律師辦理此類型案件的經驗看，“元宇宙”的基礎還是區塊鏈，但是區塊鏈本身的激勵參與人員的方法容易成為傳銷犯罪。比如在“鏈游”的運行模式里，玩家利用虛擬人物在游戲里面進行挖礦，挖礦產出的虛擬貨幣就是對其的獎勵，玩家為了獲取獎勵就會有越來越多的人參與進行一起“挖礦”，參與的玩家越多，系統運行才會穩定。有人打著元宇宙的旗號，單純的以“拉人頭”為目的，幣的漲跌也是可以被行為人操縱的。

而其代幣發行方式，則是通過拉人頭、發展多級下線賺取代幣及實際金額收益，并且盲目向投資者承諾零風險的收入。要求參與者繳納費用或提供有經濟價值的法幣、虛擬貨幣方能參與虛擬貨幣的分紅、挖礦、質押或者認購。傳銷者同時要求參與者積極發展下線，前期參與者的利潤收益以后期發展的人員數量和投入為計算，該模式可較為明確的認為是以虛擬貨幣為幌子從事的傳銷犯罪活動。所采取的“拉人頭”集資的手段和盲目承諾收益的方法都符合我國《刑法》組織領導傳銷活動罪的客觀構成要件。

總體來看，利用“元宇宙”、鏈游、虛擬貨幣開展網絡傳銷的行為特征具體如下：一是以“元宇宙”的名義，成立相應的企業或公司，從事銷售所謂“元宇宙”項目的行為。二是銷售“元宇宙”里面的“商品”，往往以承諾高收益為誘餌，引誘他人購買，取得會員資格。三是引誘已有會員發展其他人購買一定數量的“虛擬商品”作為下線，并計算報酬。如果利用“元宇宙”項目開展網絡傳銷的行為，達到參與人員30人以上且層級3級以上的，應當以組織、領導傳銷活動罪追究組織者和領導者的刑事責任。

五、有盜竊罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪的風險

由于我國并不認可加密數字貨幣的交易價值等情況，對于盜竊“元宇宙”項目中的虛擬財產(虛擬貨幣、裝備、資產等)的行為是構成盜竊罪還是破壞計算機信息系統罪，在司法實務中沒有準確的定論。

而在實務案例中，以上兩種罪名都有出現的情況。“元宇宙”項目中比較常見的是行為人通過非法的手段獲取虛擬幣、裝備等，然后再轉售給其他人，獲得非法收益。張春律師認為，“元宇宙”項目下的虛擬財產本身就是基于區塊鏈技術產生的一串數字編碼，那么盜取虛擬財產的行為可以按照非法獲取計算機信息系統數據等計算機犯罪定罪處罰，不應按盜竊罪處理。

理由有：一是虛擬財產的本質是計算機系統中的一串編碼;二是虛擬財產(包含幣、裝備、房地產)可以被玩家評價為公認的特定虛擬商品，是可以成為盜竊的對象的，但是目前對于盜竊“元宇宙”中的財產是沒有專業的機構評估的，因此無法認定盜竊數額。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》對非法獲取計算機信息系統數據罪明確了具體定罪量刑標準，適用該罪名可以罰當其罪，實現罪責刑相適應。

六、有洗錢的風險

“元宇宙”項目中，使用的虛擬貨幣具有去中心化、匿名性、跨國性、交易不可撤銷等特點，一直是犯罪分子洗錢的重要工具。行為人可能利用不同國家對虛擬貨幣的監管差異，通過境內外虛擬貨幣交易平臺(“元宇宙”平臺)將犯罪資金轉換為虛擬貨幣，然后進行不同虛擬貨幣之間的轉換，繼而在不同虛擬貨幣交易平臺之間進行貨幣轉移，最后將虛擬貨幣兌換成法定貨幣，通過混合使用虛擬貨幣洗錢和其他洗錢手段，達到轉換、轉移犯罪資產，實現表面合法化的目的。

七、有逃稅的風險

我國目前對于“元宇宙”項目，虛擬貨幣是否要征稅，如何征稅等方面還沒有具體的規定。因此很多創業人員看中這個時機，大量注冊“元宇宙”類型的公司，由于虛擬貨幣由于其自身特點，很容易論為犯罪分子跨境轉移資產、逃避政府稅收監管的支付工具與價值存儲載體。

八、有掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得受益罪的風險

利用“元宇宙”等噱頭，通過虛擬貨幣將人民幣/法定貨幣兌換為國際通用的法幣的行為，還可能涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。當然在該犯罪所得及其產生的收益屬于毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融監管秩序犯罪、金融詐騙犯罪的情況下，則可能涉嫌洗錢罪。

九、有幫助信息網絡犯罪活動罪的風險

還有一種模式，項目方不會涉及到發行代幣或者吸收法定的貨幣的行為，但是利用“元宇宙”的名義，提供虛擬貨幣的交易中介或者承兌服務，起到支付結算的功能。如果此時行為人的服務是為犯罪提供，在不涉及共同犯罪的情況下，明知他人利用互聯網實施犯罪而實施幫助，則可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

綜上所述，以“元宇宙”的名義作為依托的項目可能涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、詐騙罪、組織、領導傳銷活動罪、盜竊罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制罪、掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、有幫助信息網絡犯罪活動罪，同時還有洗錢、逃稅的風險,但是具體認定為什么罪，是有罪還是無罪，還需要綜合在案的證據分析，作為刑辯律師，應當從無罪、罪輕的角度為行為人提出最有利的辯護。

張春律師寫于2022年2月21日星期一

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護