從46份不起訴決定書總結(jié)外匯類非法經(jīng)營罪的無罪辯點(diǎn)——期貨外匯犯罪辯護(hù)31

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)

注：本文原創(chuàng)，未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載

1998年9月1日《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕20號)，2019年2月1日《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕1號)均規(guī)定，違反國家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

筆者作為研究并辦理經(jīng)濟(jì)犯罪的律師，在辦理外匯類非法經(jīng)營罪的過程中，為了說服辦案人員采納辯護(hù)觀點(diǎn)，通過把手案例輸入關(guān)鍵詞“外匯、非法經(jīng)營、不起訴決定書、2019”進(jìn)行檢索，查找到截止到2019年11月23日共計46份涉嫌非法經(jīng)營罪的不起訴決定書，通過對文書的分析總結(jié)，總結(jié)出九個無罪、罪輕辯點(diǎn)，以供辦案參考。

一、法定不起訴

《刑事訴訟法》第一百七十七條第一款和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百零一條規(guī)定，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)，或者符合刑事訴訟法第十五條規(guī)定的情形之一的，經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。

(一)不以牟利為目的，行為不具有經(jīng)營性質(zhì)

案件事實(shí)：劉某某違反國家關(guān)于外匯需要在指定銀行和交易中心交易的規(guī)定，通過電話、微信等方式與張某某(已判決)聯(lián)絡(luò)，先后十次共將445000美元以當(dāng)時的銀行外匯牌價兌換給張某某，以換取2889035元人民幣。

無罪理由：雖然違反國家有關(guān)外匯管理的規(guī)定兌換外匯給他人，但其兌換的外匯均來源于其本人經(jīng)營的外貿(mào)公司的貨款，而且其兌換外匯并非以牟利為目的，其行為不具有經(jīng)營性質(zhì)(溫檢公訴部刑不訴[2019]1號、溫檢公訴部刑不訴[2019]2號 )

(二)法律變化——因司法解釋發(fā)生變化，達(dá)不到刑事追責(zé)的條件

案件事實(shí)：犯罪嫌疑人在未經(jīng)相關(guān)部門許可的情況下，在各地省份成立多家個體工商戶，后以個體工商戶的名義在上述地點(diǎn)的交通銀行、興業(yè)銀行、民生銀行等多家銀行辦理商戶固定POS機(jī)，并綁定個人開立的相應(yīng)銀行賬戶。犯罪嫌疑人將上述POS機(jī)及綁定的銀行卡、網(wǎng)銀設(shè)備等通過快遞郵寄至澳門處，由澳門的接收人員使用上述設(shè)備為澳門的內(nèi)地游客進(jìn)行非法買賣外匯活動，并按照每臺POS機(jī)每個月人民幣2000元的標(biāo)準(zhǔn)支付犯罪嫌疑人好處費(fèi)。

無罪理由：因司法解釋發(fā)生變化，導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形。(云檢訴刑不訴[2019]10號、云檢訴刑不訴[2019]7號、云檢訴刑不訴[2019]6號、云檢訴刑不訴[2019]9號、云檢訴刑不訴[2019]12號、云檢訴刑不訴[2019]11號、云檢訴刑不訴[2019]8號、云檢訴刑不訴[2019]13號、云檢訴刑不訴[2019]6號)

(三)未查清具體數(shù)額且現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)其違法所得數(shù)額在十萬元以上(立案標(biāo)準(zhǔn))

案件事實(shí)：潘某甲(另案處理)、潘某乙(另案處理)、 呂某甲(另案處理)、呂某乙(另案處理)預(yù)謀，以安徽**羽毛股份有限公司騙取出口退稅為目的，采用高報出口貨物價值、偽造出口合同等作案手段，騙取國家出口退稅。后為彌補(bǔ)外匯收入差額，潘某甲、潘某乙負(fù)責(zé)向呂某甲提供人民幣，呂某甲負(fù)責(zé)聯(lián)系“地下錢莊”人員馬某甲、馬某乙等人進(jìn)行非法買賣外匯，呂某乙負(fù)責(zé)與馬某甲、馬某乙對接。馬某甲、馬某乙收到人民幣并扣除一定利潤后，分拆交由馬某丙、馬某丁、孫某某、馬某戊等人操作，馬某丙、孫某某等人實(shí)際控制的香港公司偽裝成境外客戶，向安徽**羽毛股份有限公司賬戶轉(zhuǎn)入外匯。

無罪理由：2019年1月31日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”：(一)非法經(jīng)營數(shù)額在五百萬元以上的;(二)違法所得數(shù)額在十萬元以上的;按照案發(fā)當(dāng)日境內(nèi)銀行人民幣對美元匯率，47萬美元折合人民幣約300萬，不夠該解釋規(guī)定的非法經(jīng)營數(shù)額在五百萬元以上的標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)對馮某某非法經(jīng)營違法所得具體數(shù)額未查清且現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)其違法所得數(shù)額在十萬元以上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，決定對馮斌不起訴。(八檢刑不訴[2019]2號)

二、事實(shí)不清，證據(jù)不足不起訴

《刑事訴訟法》第一百七十五條第四款和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百零三條規(guī)定，證據(jù)不足，不符合起訴條件的，經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。

(四)現(xiàn)有證據(jù)仍無法證實(shí)購買外匯自用的合理懷疑

案件事實(shí)：被不起訴人吳某某在未獲得國家外匯管理局的許可下，非法向被告人黃某某購買3193745.4美元及2000歐元用于南安市**石業(yè)有限公司向土耳其等國家購買荒料。

無罪理由：被不起訴人吳某某身為福建省南安市**石業(yè)有限公司財務(wù)，其所在的公司確有外貿(mào)業(yè)務(wù)，需要外匯支付貨款，且支付外匯的賬戶確實(shí)為福建省南安市**石業(yè)有限公司業(yè)務(wù)往來賬戶。雖然被不起訴人吳某某無法提供其購買外匯的合同、進(jìn)口貨物托運(yùn)單、報關(guān)單等證據(jù)證實(shí)購買外匯的用途，但是現(xiàn)有證據(jù)仍無法證實(shí)其辯解的購買外匯自用的合理懷疑。因此，本院仍然認(rèn)為被不起訴人吳某某涉嫌非法經(jīng)營罪的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。(南檢金知刑不訴[2019]5號)

(五)兩次退回補(bǔ)充偵查、認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足

案件事實(shí)：與香港**incI(以下簡稱**金融，注冊地在伯利茲)簽訂渠道代理框架協(xié)議，成為“**金融”在國內(nèi)的二級代理商，專門在國內(nèi)開發(fā)客戶進(jìn)行境外外匯匯率交易，從中賺取交易手續(xù)費(fèi)。2017 年3 月8 日起，“**管家”公司通過網(wǎng)絡(luò)宣傳、朋友介紹等方式，為**金融發(fā)展客戶，從事非法外匯交易。聶某某(被不起訴)經(jīng)“**管家公司”授權(quán)在連云港市海州區(qū)成立運(yùn)營中心，通過網(wǎng)絡(luò)宣傳、朋友介紹等方式為“**金融”發(fā)展投資人，成為“**金融”國內(nèi)代理分隊(duì)長。被不起訴人朱某某經(jīng)聶某某介紹參與投資**星外匯，在連云港地區(qū)幫助推廣發(fā)展投資人，從中獲利五萬元。

無罪理由：經(jīng)本院審查并兩次退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為連云港市公安局海州分局認(rèn)定的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。(海檢訴刑不訴[2019]64號)

三、酌定不起訴——犯罪情節(jié)輕微

《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百零六條規(guī)定，人民檢察院對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定，可以作出不起訴決定。

(六)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯，但因?qū)蛹壿^低，在共同犯罪中發(fā)揮的作用不大

案件事實(shí)：沒有取得相關(guān)金融營業(yè)資質(zhì)、做金融分析行情，引誘投資人在其所代理的金盛金融平臺上對“黃金、原油、外匯和指數(shù)”等國際金融標(biāo)的物進(jìn)行投資下注、買漲買跌，平臺以美元為交易單位，固定美元與人民幣的兌換比例為1：0.68，客戶每交易1手(即1000美金)平臺自動扣取50美金作為手續(xù)費(fèi)，然后將其中的70%，即35美金返還給代理商作為利潤。并從中獲取金盛金融平臺的高額返傭，共發(fā)展投資者464人，入金金額達(dá)486539.06美金，折合人民幣3308465.608元。

無罪理由：黃某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯，但因?qū)蛹壿^低，在共同犯罪中發(fā)揮的作用不大，決定對黃某某不起訴(南市青檢刑不訴[2019]244號、南市青檢刑不訴[2019]243號、南市青檢刑不訴[2019]242號、南市青檢刑不訴[2019]245號)

(七)犯罪情節(jié)輕微，具有自首情節(jié)

案件事實(shí)：何某某與詹某某談起非法倒賣外匯，雙方約定，詹某某幫忙聯(lián)系境外客戶與深圳市**電器有限公司、深圳市**電子有限公司買賣外匯，何某某按當(dāng)日美元兌換人民幣的匯率，高出4厘人民幣的價格從詹某某手中購買，并約定每購買一筆外匯支付詹某某好處費(fèi)200元。何某某安排公司出納黃某某與詹某某對接，負(fù)責(zé)購買外匯。并安排胡某某(另案處理)把需要購買的外匯數(shù)據(jù)告訴黃某某，由黃某某根據(jù)胡某某提供的數(shù)據(jù)聯(lián)系詹某某購買外匯，再由詹某某安排境外的客戶將外匯轉(zhuǎn)入黃某某指定的大冶**進(jìn)出口公司外匯賬戶內(nèi)，共計向詹某某購買外匯20余萬美元，詹某某從中獲利1000余元。

無罪理由：被不起訴人詹某某實(shí)施了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，具有自首情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰刑罰。(鄂冶檢刑不訴[2019]7號)

(八)共同犯罪中起次要作用，系從犯

案件事實(shí)：**公司未經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會等國家主管部門的批準(zhǔn)，先后代理蘭州西部大宗商品交易中心、北京中能大業(yè)國際投資有限公司(簡稱“中能國投”)，經(jīng)營期貨黃金、白銀。2014年年底，因“中能國投”被公安機(jī)關(guān)查獲，金某某遂委托寧波**軟件開發(fā)有限公司租用第三方服務(wù)器，聯(lián)系第三方支付平臺“摩寶”、“環(huán)迅”，開發(fā)虛假“美帝銀行”期貨交易平臺和賬戶交易系統(tǒng)等，作為公司的期貨交易系統(tǒng)。并組織公司市場部經(jīng)理及業(yè)務(wù)員、代理商等員工，招攬社會公眾，同時采用保證金交易，以集中交易的方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，允許交易者以對沖平倉的方式了結(jié)交易，非法從事原油、外匯、黃金、白銀等期貨交易。該“美帝銀行”交易平臺顯示的期貨行情與國際行情基本一致，但交易數(shù)據(jù)不與外部系統(tǒng)對接，系統(tǒng)內(nèi)所發(fā)生的交易為內(nèi)部交易，交易資金未流入國家正規(guī)資本市場。

無罪理由：犯罪嫌疑人在共同犯罪中起次要作用，系從犯，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十七條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定不起訴。(溫龍檢公訴刑不訴[2019]83號、溫龍檢公訴刑不訴[2019]82號、溫龍檢公訴刑不訴[2019]87號、溫龍檢公訴刑不訴[2019]83號、溫龍檢公訴刑不訴[2019]90號)

(九)犯罪情節(jié)輕微，危害不大，且是初犯，沒有犯罪前科故不起訴

案件事實(shí)：被不起訴人黎某甲多次與東莞市均迪針織制衣有限公司非法兌換港幣，由該公司的財務(wù)許某某美電話聯(lián)系黎某甲，雙方確定兌換匯率后，許某某美使用其本人、樊國雄等人的銀行賬號將人民幣轉(zhuǎn)賬到黎某甲指定的銀行賬號內(nèi)，黎某甲通過陳某某開(另案處理)將兌換的港幣轉(zhuǎn)到香港均迪公司的港幣賬戶內(nèi);或者許某某美通知黎某甲到公司拿取港幣支票，黎通過其本人的銀行賬號或者通過陳某某開將相應(yīng)的人民幣轉(zhuǎn)賬到許某某美、樊國雄的銀行賬號。涉案的金額達(dá)1880400元。

無罪理由：構(gòu)成非法經(jīng)營罪;但犯罪情節(jié)輕微，危害不大，且是初犯，沒有犯罪前科。(東一區(qū)檢刑不訴[2019]9號)

寫于2019年11月23日

◆期貨：用虛擬盤盈利數(shù)據(jù)、男扮女吸引客戶下單，為什么不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)1

◆搭建平臺，人為操縱交易價格和交易量，造成客戶損失，如何定性？——期貨外匯犯罪辯護(hù)2

◆涉期貨詐騙、非法經(jīng)營案，擔(dān)任經(jīng)理被控為主犯，如何有效辯護(hù)?——期貨外匯犯罪辯護(hù)3

◆供述對外匯交易平臺交易結(jié)果進(jìn)行操控，為什么不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)4

◆代理在國外有正規(guī)牌照的境外期貨外匯平臺，有刑事風(fēng)險嗎?——期貨外匯犯罪辯護(hù)5

◆無罪辯護(hù)：期貨外匯案，ATFX平臺詐騙案，偵查階段如何辯護(hù)? ——期貨外匯犯罪辯護(hù)6

◆外匯、期貨虛假平臺被控詐騙罪案，律師做不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)，量刑從12年降4.6年（實(shí)戰(zhàn)案例）——期貨外匯犯罪辯護(hù)7

◆案例||期貨公司的銷售總監(jiān)反向指導(dǎo)被控詐騙罪，法院判決無罪——期貨外匯犯罪辯護(hù)8

◆搭建平臺開展電子期貨交易，金額21.5億，為何不能定詐騙判無期？——期貨外匯犯罪辯護(hù)9

◆搭建交易平臺，操盤手反向操縱行情，金額過千萬，主犯不構(gòu)成詐騙罪?——期貨外匯犯罪辯護(hù)10

◆行為人開設(shè)“虛擬平臺”謀利，為什么不構(gòu)成詐騙罪?—期貨外匯犯罪辯護(hù)11

◆非法經(jīng)營期貨案件中，犯罪數(shù)額如何認(rèn)定？—期貨外匯犯罪辯護(hù)12

◆為什么非法交易期貨要定性為非法經(jīng)營罪?—期貨外匯犯罪辯護(hù)13

◆外匯期貨案件:如何申請調(diào)取有利的證據(jù)？以期打掉詐騙罪——期貨外匯犯罪辯護(hù)14

◆期貨被控詐騙罪中：業(yè)務(wù)員引導(dǎo)客戶投資的行為不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)15

◆給犯罪分子“洗黑錢”再截留，黑吃黑的行為如何定罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)16

◆網(wǎng)絡(luò)刷單是違法還是犯罪，需要區(qū)別來看——期貨外匯犯罪辯護(hù)17

◆非法經(jīng)營證券期貨、外匯業(yè)務(wù)的，不以詐騙罪認(rèn)定？——期貨外匯犯罪辯護(hù)18

◆炒外匯、期貨類案件：一審打掉詐騙罪（辦案過程全紀(jì)錄）——期貨外匯犯罪辯護(hù)19

◆案例研究|對賭式電子期貨交易詐騙案的無罪辯護(hù)思路——期貨外匯犯罪辯護(hù)20

◆無資質(zhì)從事期貨交易，投資者全部虧損不屬于詐騙，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪——期貨外匯犯罪辯護(hù)21

◆網(wǎng)絡(luò)炒外匯刑事合規(guī)——法律問題的解剖（罪與非罪、此罪與彼罪）——期貨外匯犯罪辯護(hù)22

◆分三種觀點(diǎn)討論-買賣虛擬貨幣所訂立的合同是否受法律保護(hù)？——期貨外匯犯罪辯護(hù)23

◆【案例】代理商代理mt4黃金、外匯、期貨交易軟件—判緩刑 檢察院不服抗訴——期貨外匯犯罪辯護(hù)24

◆購買公民信息用于發(fā)展客戶，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，數(shù)罪并罰還是擇一重罪定罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)25

◆投資者與公司簽訂《委托協(xié)議》有效嗎？——期貨外匯犯罪辯護(hù)26

◆公司與投資者簽訂的《委托協(xié)議》無效，投資金額如何返還？——期貨外匯犯罪辯護(hù)27

◆炒外匯案件中，不能僅憑言詞證據(jù)就定性為詐騙——期貨外匯犯罪辯護(hù)28

◆【以案說法】炒外匯重審改為非法吸收公眾存款罪，最終無罪——為什么不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)29

◆【以案說法】炒外匯被控詐騙一審被判13年，最終無罪——為什么不構(gòu)成詐騙罪？——期貨外匯犯罪辯護(hù)30

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)