來(lái)源：轉(zhuǎn)載自《財(cái)經(jīng)法學(xué)》公眾號(hào)

作者簡(jiǎn)介：

王華偉，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授。

原文發(fā)表于《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2024年第5期，第179-192頁(yè)。本文由張華慶、陳一凡校驗(yàn)，為方便電子閱讀，已略去注釋與參考文獻(xiàn)。

【摘 要】幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件數(shù)量急速增長(zhǎng)的背后，存在司法適用的若干誤區(qū)。本罪立法已包含刑法干預(yù)早期化的思想，其司法適用不宜再過(guò)度強(qiáng)調(diào)預(yù)防性特征，應(yīng)在絕對(duì)的共犯獨(dú)立性和嚴(yán)格的共犯從屬性之間尋找第三條道路，即正犯行為相對(duì)寬松的事實(shí)性制約。本罪被幫助行為和幫助行為的罪量要求，都在司法適用中被過(guò)度放低。被幫助行為的罪量要求只有在一對(duì)多共犯參與模式中才能例外性地放寬，幫助行為的罪量認(rèn)定則應(yīng)牢牢把握不法關(guān)聯(lián)性，審慎對(duì)待銀行卡流水金額這樣的泛化標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)對(duì)本罪主觀明知進(jìn)行限制解釋，適當(dāng)收縮推定規(guī)則的適用，防止責(zé)任主義原則的弱化。本罪的司法認(rèn)定應(yīng)在積極治理網(wǎng)絡(luò)犯罪和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之間取得平衡。

【關(guān)鍵詞】幫助行為 正犯行為 預(yù)防刑法 罪量要素 主觀明知

目次

一、問(wèn)題的提出

二、預(yù)防刑法屬性過(guò)剩與理論出路

（一）預(yù)防刑法屬性的過(guò)剩

（二）獨(dú)立與從屬之間的第三條道路

三、犯罪門檻認(rèn)定過(guò)低與罪量適用糾偏

（一）過(guò)度降低犯罪門檻的司法趨勢(shì)

（二）相對(duì)從嚴(yán)把握雙重罪量要求

四、責(zé)任主義原則弱化與主觀明知理性回歸

（一）責(zé)任主義原則弱化的司法趨勢(shì)

（二）理性回歸適度的責(zé)任主義原則

一

問(wèn)題的提出

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱“幫信罪”）是《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）中非常特殊的一項(xiàng)罪名，其自2015年設(shè)立以來(lái)爭(zhēng)議就從未停止。該罪名在構(gòu)成要件沒(méi)有任何變動(dòng)的情況下，司法適用狀況經(jīng)歷了“冷遇”到“極熱”的轉(zhuǎn)折。從2020年至今，幫信罪突然成為我國(guó)刑事司法體系中占據(jù)極大司法資源的罪名。按照最高人民檢察院發(fā)布的數(shù)據(jù)，2021年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共起訴幫信罪高達(dá)12.9萬(wàn)人，同比上升8.43倍，起訴人數(shù)在所有個(gè)罪中排名第三，僅次于危險(xiǎn)駕駛罪和盜竊罪。近兩年，其在全國(guó)范圍內(nèi)的司法系統(tǒng)中仍然維持這樣一種高位態(tài)勢(shì)。

在理論上，圍繞本罪適用的探討眾說(shuō)紛紜。事實(shí)上，幫信罪的涵蓋范圍之廣、打擊鏈條之長(zhǎng)、牽涉罪名之多、適用數(shù)量之巨，連傳統(tǒng)“口袋罪名”也難以匹敵。一方面，本罪幫助行為本身即缺少充分的行為定型性，構(gòu)成要件中的兜底化表述（“等技術(shù)支持”“等幫助”）進(jìn)一步惡化了這一局面；另一方面，本罪的行為客體為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，更可謂無(wú)所不包。在此立法構(gòu)造之下，一旦司法稍有不慎，沒(méi)有秉持嚴(yán)格適用法律的基本立場(chǎng)，本罪的急速擴(kuò)張便難以避免，這種趨勢(shì)甚至可以說(shuō)早就“刻在了基因里”。本罪龐大的案件數(shù)量，給本已負(fù)荷很重的刑事司法系統(tǒng)帶來(lái)了巨大壓力。同時(shí)，在我國(guó)的刑事制裁體系中，犯罪的標(biāo)簽效應(yīng)和附隨后果仍然非常沉重。隨著本罪不加區(qū)分地?cái)U(kuò)張適用，犯罪主體拓展至部分高校大學(xué)生、老年人等群體，由此對(duì)社會(huì)治理形成了負(fù)面影響。然而現(xiàn)狀表明，部分司法實(shí)踐仍然朝著寬松化、擴(kuò)張化的方向適用幫信罪。有鑒于此，本文將結(jié)合相關(guān)案例，深度剖析幫信罪的司法誤區(qū)，并針對(duì)性地給出相應(yīng)理論校正方案，為本罪在網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中的合理適用提出具有可行性的建議。

二

預(yù)防刑法屬性過(guò)剩與理論出路

（一）預(yù)防刑法屬性的過(guò)剩

我國(guó)刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法呈現(xiàn)出非常明顯的預(yù)防性趨勢(shì)。預(yù)防刑法的核心特征之一便是刑事處罰的前置化和刑法干預(yù)的早期化。這一特征，通過(guò)幫助行為正犯化的立法理念融入幫信罪之中。通常認(rèn)為，通過(guò)這一立法策略，幫助行為在一定程度上擺脫了對(duì)正犯行為的從屬性，能夠更好地應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間共同犯罪的處罰難題。為了更好地應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)化發(fā)展所帶來(lái)的高度法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，刑法在適度的范圍內(nèi)采取一定的預(yù)防性取向有其合理性，而我國(guó)刑法已經(jīng)在立法上作出了探索，保證了充分的規(guī)范供給。

然而，在刑事立法提供了充足預(yù)防性的基礎(chǔ)上，部分司法實(shí)務(wù)并未充分領(lǐng)會(huì)立法擴(kuò)張與司法限縮之間結(jié)構(gòu)性張力的重要價(jià)值，在嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪與防止泛刑事化治理二者之間沒(méi)有把握好合理的尺度。在幫信罪的司法實(shí)踐中，存在形式化、寬泛化解釋構(gòu)成要件的趨勢(shì)，由此形成本罪司法適用中的預(yù)防性過(guò)?，F(xiàn)象。最典型的表現(xiàn)在于，由于過(guò)度強(qiáng)調(diào)幫助行為的獨(dú)立性，導(dǎo)致行為整體上并未造成任何實(shí)際法益侵害或法益侵害的緊迫風(fēng)險(xiǎn)的情形下，仍然過(guò)早地發(fā)動(dòng)刑罰。例如，在“陳某某等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”中，被告人僅僅只是開(kāi)辦了銀行卡即被抓獲，開(kāi)辦的銀行卡尚未提供給可能實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的不法分子，即被認(rèn)定構(gòu)成犯罪，銀行卡尚未實(shí)際用于犯罪這一情節(jié)只是在從寬量刑中發(fā)揮了一定作用。這類案例至少具有兩個(gè)方面的特殊性：其一，實(shí)際被幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪并沒(méi)有實(shí)際發(fā)生，暫且不論是否既遂，恐怕其是否已經(jīng)進(jìn)入預(yù)備階段也存疑；其二，幫助行為實(shí)際也沒(méi)有完成，因?yàn)閹椭耐瓿芍辽賾?yīng)當(dāng)與被幫助者發(fā)生了接觸，乃至對(duì)被幫助者起到了實(shí)際的加功、促進(jìn)作用。即使從最寬泛的意義上來(lái)說(shuō)，這類案件也只能認(rèn)為被告人開(kāi)始實(shí)施了幫助行為。但是，判決直接認(rèn)定被告人構(gòu)成幫信罪的既遂?？梢?jiàn)，部分司法實(shí)務(wù)實(shí)際不僅是將本罪理解為獨(dú)立的正犯化罪名，而且在構(gòu)成要件的認(rèn)定上已經(jīng)完全擺脫了實(shí)際正犯（即被幫助者）的影響。并且，按照上述判決的邏輯，本罪被有意無(wú)意地定性為一種行為犯（或抽象危險(xiǎn)犯）而非結(jié)果犯。

（二）獨(dú)立與從屬之間的第三條道路

司法實(shí)務(wù)中的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，應(yīng)當(dāng)在理論研究中得到厘清。在學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中，部分觀點(diǎn)在否定幫信罪量刑規(guī)則性質(zhì)的基礎(chǔ)上，嘗試為本罪的認(rèn)定“松綁”。有學(xué)者主張本罪非共犯的獨(dú)立化解釋思路，由此幫助行為完全與受其幫助的實(shí)行行為相分離。否則，本罪仍是遵循“共犯從屬性”思維的司法倒退，無(wú)法發(fā)揮切斷犯罪鏈條的立法意圖。然而，這樣的理解使得幫助行為正犯化的司法適用走向了另外一個(gè)極端。

1.正犯化立法并不排斥限縮解釋

在邏輯上，幫助行為正犯化的立法固然賦予了幫信罪獨(dú)立的正犯地位，但是并不意味著不可以將被幫助的正犯行為作為限縮解釋要素，來(lái)調(diào)節(jié)本罪的處罰范圍。在理論上，向來(lái)對(duì)幫助行為正犯化存在多種類型劃分。例如，有學(xué)者提出了幫助犯絕對(duì)正犯化和相對(duì)正犯化的區(qū)分。這種區(qū)分學(xué)說(shuō)的問(wèn)題在于，類型之間的界限和標(biāo)準(zhǔn)并不是太清楚。但是，其結(jié)合相關(guān)罪名的構(gòu)成要件，通過(guò)對(duì)法益類型及其侵害程度進(jìn)行具體判斷限縮法律適用，致力于防止正犯化立法脫離法益保護(hù)這一基本原則，這種努力方向值得肯定。從規(guī)范屬性上來(lái)說(shuō)，不論是基于立法者的原意還是對(duì)法條的當(dāng)然解釋，幫信罪的獨(dú)立正犯化屬性應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)。盡管如此，在法益侵害發(fā)生的事實(shí)邏輯上，被幫助的實(shí)際正犯行為仍然會(huì)影響到本罪幫助行為的認(rèn)定。一種行為范圍和行為客體無(wú)所不包，但又無(wú)法落實(shí)到具體法益侵害（及其危險(xiǎn)）的幫助，無(wú)論如何也沒(méi)有刑事處罰的正當(dāng)性。因此，在幫信罪的認(rèn)定中，被幫助的正犯行為仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇疾?，并發(fā)揮一定的調(diào)節(jié)性、限縮性作用，而這并非對(duì)本罪正犯性的否定。令人擔(dān)憂的是，目前相當(dāng)一部分判例，為了簡(jiǎn)化證明和追訴難度，完全切割了被幫助正犯對(duì)幫助行為的限制性影響，從而讓法益保護(hù)原則被明顯泛化。

實(shí)際上，即使在國(guó)外類似的幫助行為正犯化立法中，幫助行為的獨(dú)立性也并沒(méi)有我們想象的那樣極端。例如，《紐約州刑法典》第115條區(qū)分不同情況規(guī)定了四個(gè)等級(jí)的“犯罪促進(jìn)罪”，為犯罪幫助行為設(shè)置了獨(dú)立的刑法分則罪名。但是，該罪所有類型的構(gòu)成要件都要求，提供工具或機(jī)會(huì)的促進(jìn)行為實(shí)際幫助到了正犯。這種限制性的要求很好理解，因?yàn)楸M管刑事預(yù)防是這一立法的主要目標(biāo)，但是如果沒(méi)有實(shí)際的犯罪被實(shí)施，那么這種立法是難以實(shí)施的。而我國(guó)刑法中的幫信罪，雖然沒(méi)有像犯罪促進(jìn)罪那樣對(duì)被幫助的正犯行為作出清楚無(wú)誤的規(guī)定和要求，但是在解釋論的限縮思路上可以參考犯罪促進(jìn)罪。

2.警惕幫助行為正犯化疊加預(yù)備行為實(shí)行化

如果不通過(guò)對(duì)被幫助正犯行為的考察來(lái)限縮法律適用，幫信罪將產(chǎn)生“幫助行為正犯化”和“預(yù)備行為（乃至預(yù)備前行為）實(shí)行化”雙重刑法擴(kuò)張效應(yīng)的疊加，處罰前置邊界將難以錨定。幫信罪致力于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，而該罪所規(guī)制的幫助行為往往是犯罪鏈條的上游行為，實(shí)際上較多發(fā)生于被幫助正犯實(shí)施之前。例如，實(shí)踐中常見(jiàn)的向不法分子提供銀行卡的行為，在很多情況下都發(fā)生于電信詐騙之前，因?yàn)閾碛杏糜谑湛畹你y行卡是實(shí)施電信詐騙的重要準(zhǔn)備工作之一。因此，幫信罪所涵蓋的很多幫助行為在整個(gè)犯罪鏈條的預(yù)備階段乃至預(yù)備之前的階段就已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施了。在一些情況下，如果幫助行為與可能被幫助的正犯行為沒(méi)有建立實(shí)際或臨近的聯(lián)系，那么這種幫助行為甚至被評(píng)價(jià)為預(yù)備行為都是勉強(qiáng)的。在此背景下，如果完全切斷幫助行為與被幫助行為的關(guān)系，主張一種絕對(duì)的獨(dú)立正犯化立場(chǎng)，那么實(shí)際上本罪同時(shí)具有了預(yù)備行為實(shí)行化（乃至預(yù)備前行為實(shí)行化）的效果。以上述“陳某某等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”為代表的案件，已經(jīng)體現(xiàn)出這樣一種司法趨勢(shì)。而在我國(guó)刑法學(xué)界，目前對(duì)這一隱秘而危險(xiǎn)的趨勢(shì)仍然缺少充分的關(guān)注。幫信罪的構(gòu)成要件本身即存在明確性、類型性上的嚴(yán)重不足，如果放在預(yù)備犯的語(yǔ)境下來(lái)審視，則會(huì)形式上看起來(lái)屬于“實(shí)質(zhì)的預(yù)備犯”，而實(shí)質(zhì)上卻是“形式的預(yù)備犯”，這與限制預(yù)備犯處罰范圍的基本法理也存在抵牾。幫助行為正犯化的立法理念已經(jīng)使得本罪在犯罪擴(kuò)張的道路上邁進(jìn)了一大步，如果再一般性、整體性地附加形式預(yù)備犯的泛化處罰特征，那么本罪處罰的邊界將徹底迷失。

3.相對(duì)寬松的事實(shí)性制約

通過(guò)被幫助的正犯行為來(lái)調(diào)節(jié)幫助行為的處罰邊界，也并不等同于完全回到傳統(tǒng)共同犯罪從屬性原理或是走向量刑規(guī)則。這種事實(shí)性的制約相對(duì)寬松，與共同犯罪原理之下的從屬性原理存在明顯區(qū)別。

首先，幫信罪免除了傳統(tǒng)共犯理論所要求的雙向犯意聯(lián)絡(luò)，這一點(diǎn)在理論和實(shí)務(wù)上被廣泛認(rèn)可。越來(lái)越多的觀點(diǎn)主張，如果存在雙方通謀，可按照相關(guān)犯罪的共同犯罪論處，如果犯意聯(lián)絡(luò)較弱或只能查明幫助者單向的明知，則宜認(rèn)定為幫信罪。在司法實(shí)務(wù)中，也有相當(dāng)多的判決采取了這種做法。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)業(yè)化、鏈條化發(fā)展，犯罪參與的主體范圍明顯泛化，在此背景下對(duì)總則的共同犯罪原理進(jìn)行相對(duì)嚴(yán)格的適用，避免刑事處罰過(guò)于嚴(yán)苛，同時(shí)和幫信罪形成一定梯度，具有實(shí)踐合理性。一方面，對(duì)于沒(méi)有雙向犯意聯(lián)絡(luò)的犯罪參與行為，如果按照我國(guó)《刑法》第25條作為共同犯罪論處，至少在實(shí)務(wù)中還無(wú)法被普遍認(rèn)可。另一方面，電信詐騙或開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)這樣的高發(fā)性案件，往往涉案金額特別巨大、牽涉人員眾多，對(duì)于那些介入程度不高、關(guān)系松散的邊緣參與者，尤其是具有業(yè)務(wù)性特征的涉案主體，即使認(rèn)定構(gòu)成幫助犯或從犯也仍然可能處罰過(guò)重。

其次，幫信罪的構(gòu)成，原則上應(yīng)以被幫助者著手實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪作為前提條件；僅在例外情形下，被幫助者處于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備階段，幫助行為即可構(gòu)成本罪。由于構(gòu)成要件涵蓋面過(guò)寬，對(duì)本罪的認(rèn)定區(qū)分具體情境進(jìn)行原則與例外的分析，是更為妥當(dāng)?shù)淖龇āＴ瓌t上，對(duì)他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪僅僅給予一般性幫助、邊緣性幫助、間接性幫助的情形，如果被幫助者沒(méi)有著手實(shí)行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，則不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成本罪。因?yàn)?，如果?duì)實(shí)際正犯和幫助行為進(jìn)行整體判斷便會(huì)發(fā)現(xiàn)，此時(shí)不僅沒(méi)有出現(xiàn)法益侵害的實(shí)害結(jié)果，而且也沒(méi)有出現(xiàn)法益侵害的緊迫危險(xiǎn)。遺憾的是，在目前的司法實(shí)踐中，對(duì)于很多在犯罪鏈條中僅扮演邊緣角色的“卡農(nóng)”，并沒(méi)有對(duì)其刑事責(zé)任的認(rèn)定把握更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的數(shù)據(jù)，2022年上半年檢察機(jī)關(guān)以幫信罪起訴的人員中，犯罪行為主要表現(xiàn)為非法買賣“兩卡”，近90%系沒(méi)有犯罪前科的初犯。這在一定程度上表明，刑法打擊的對(duì)象存在泛化和失焦。由于刑法語(yǔ)義的寬泛性和開(kāi)放性，對(duì)于構(gòu)成要件的解釋往往存在一定的活動(dòng)空間。但是，這并不意味著應(yīng)該僅僅依據(jù)刑法字面可能含義，將刑法的效力盡量覆蓋到所有可能的區(qū)間和群體。一方面，考慮到刑法作為社會(huì)治理中的最后手段，在司法適用的過(guò)程中司法者應(yīng)當(dāng)將刑法的謙抑性作為基本理念予以貫徹。另一方面，在我國(guó)的刑事制裁體系中，即使是輕罪，犯罪附隨后果仍然非常嚴(yán)重，輕易貼上“罪犯”的標(biāo)簽不僅不能很好實(shí)現(xiàn)刑罰目的，反而可能制造過(guò)多社會(huì)對(duì)立面和不穩(wěn)定因素。因此，在幫信罪的認(rèn)定過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)采取目的性限縮的解釋論立場(chǎng)，對(duì)作用輕微的邊緣性參與者的入罪更加慎重，大力貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策。

但是在較為例外的情形中，被幫助者即使僅處于預(yù)備階段，幫助行為的刑事可罰性仍然可能成立。一方面，不論是《刑法》總則第22條還是《刑法》分則第287條之二，都已經(jīng)為預(yù)備犯的刑事處罰提供了形式上的規(guī)范依據(jù)。另一方面，從實(shí)質(zhì)角度來(lái)看，預(yù)備犯的處罰雖然應(yīng)當(dāng)從客觀不法與主觀不法兩個(gè)層面加以限縮，但是并非絕對(duì)不可罰。如果預(yù)備行為與實(shí)行行為存在內(nèi)在的主客觀聯(lián)系，顯現(xiàn)出對(duì)法益侵害的抽象危險(xiǎn)，表征出對(duì)法規(guī)范的敵對(duì)意識(shí)，仍然存在例外處罰的正當(dāng)性和必要性。那些在網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中扮演職業(yè)性角色的人員（例如“卡頭”和部分“卡商”），對(duì)整個(gè)犯罪鏈條的維系和運(yùn)轉(zhuǎn)發(fā)揮著核心的作用，他們創(chuàng)設(shè)了一種系統(tǒng)性的風(fēng)險(xiǎn)，即使被幫助的正犯只處在預(yù)備階段，也仍有必要例外性地處罰這些提供幫助的“風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)”。在這種情形之下，幫信罪的認(rèn)定，顯然已經(jīng)突破了共同犯罪原理之下的實(shí)行從屬和罪名從屬，但卻具有內(nèi)在的正當(dāng)性和合理性。

最后，被幫助的正犯行為雖然可以在一定程度上影響幫助行為的可罰性，但二者在既未遂形態(tài)上相互獨(dú)立，這與共同犯罪的從屬性原則存在明顯差異。共同犯罪構(gòu)成一個(gè)整體，因此一般來(lái)說(shuō)共同犯罪的形態(tài)與各個(gè)共犯人的形態(tài)基本統(tǒng)一。如果被幫助的正犯既遂，則幫助犯一般也既遂；如果被幫助的正犯未遂，幫助犯當(dāng)然也只能構(gòu)成未遂。但是，在幫助行為正犯化的立法模式下，由于幫助犯具有了獨(dú)立的正犯地位，幫信罪的既未遂形態(tài)沒(méi)有和被幫助的正犯綁定在一起。具體來(lái)說(shuō)，當(dāng)被幫助的正犯已經(jīng)著手實(shí)施但最終未遂，或者被幫助的正犯實(shí)施了可罰的預(yù)備行為但因客觀原因未能著手實(shí)施，只要行為人完成了幫助行為并對(duì)被幫助者起到了一定的實(shí)質(zhì)促進(jìn)作用，就應(yīng)構(gòu)成幫信罪的既遂，而非本罪的未遂或預(yù)備。這一法律適用后果，顯然不同于一般共同犯罪的邏輯。其根本原因在于，本罪具有了獨(dú)立的構(gòu)成要件，幫助提供者和被幫助的正犯并非規(guī)范上的犯罪共同體，對(duì)后者實(shí)際正犯行為的考察只是在事實(shí)層面調(diào)節(jié)前者幫助行為的處罰邊界。

綜上，現(xiàn)有的司法實(shí)踐和理論研究，往往在絕對(duì)的獨(dú)立和完全的從屬之間偏激搖擺，但是在這兩個(gè)極端之間，完全可以存在第三條道路，即規(guī)范上的幫助行為正犯化、事實(shí)上的正犯行為寬松制約。幫信罪的司法適用，需要更為精細(xì)化、具體化、類型化的解釋思路，如此才能在刑法的預(yù)防性和法益保護(hù)原則之間求得平衡。

三

犯罪門檻認(rèn)定過(guò)低與罪量適用糾偏

（一）過(guò)度降低犯罪門檻的司法趨勢(shì)

在幫信罪案件數(shù)量激增的背后，存在過(guò)度降低犯罪門檻的趨勢(shì)，這一司法誤區(qū)與刑法預(yù)防性過(guò)剩的現(xiàn)象一脈相承。

1.被幫助行為罪量的司法虛置

《刑法》第287條之二所規(guī)定的幫助行為對(duì)象是“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪”，而如何理解“犯罪”二字將會(huì)直接決定本罪的認(rèn)定范圍。理論上主要的對(duì)立之處在于，在符合構(gòu)成要件行為類型的基礎(chǔ)上，“犯罪”是否需要具備罪量要素。相對(duì)寬松理解的觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間的參與行為具有復(fù)雜性，尤其是考慮到“一對(duì)多”這樣的幫助結(jié)構(gòu)，不再要求對(duì)“犯罪”進(jìn)行嚴(yán)格解釋。而相對(duì)嚴(yán)格的觀點(diǎn)則認(rèn)為，不符合罪量要求的行為只屬于行政違法，尚不足以被評(píng)價(jià)為“犯罪”。

對(duì)此，2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》）作出了回應(yīng)。該司法解釋第12條第1款對(duì)本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定作出了具體規(guī)定；而第2款則非常含蓄地規(guī)定：“實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任。”第2款規(guī)定實(shí)際表達(dá)了兩層含義：其一，原則上被幫助對(duì)象應(yīng)當(dāng)達(dá)到犯罪的程度才能構(gòu)成本罪；其二，在例外的情況下，可以通過(guò)明顯更高的幫助行為的罪量，來(lái)“補(bǔ)償”被幫助對(duì)象罪量無(wú)法查明這一局面。

上述司法解釋顯然在一定程度上放松了被幫助正犯行為的罪量要求。之所以如此規(guī)定，主要是考慮了司法實(shí)踐中對(duì)被幫助正犯進(jìn)行查證的現(xiàn)實(shí)困難。然而，從程序法的角度嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，既然無(wú)法查清，那么就應(yīng)當(dāng)作有利于被告人（被幫助正犯）的解釋，即不能認(rèn)為其已經(jīng)達(dá)到了犯罪的程度。如果被幫助的正犯沒(méi)有達(dá)到犯罪的程度，那么只具有行政違法性，而不具有刑事違法性。對(duì)行政違法行為給予幫助，即使幫助力度再大，幫助行為原則上也只具有行政違法性。因此，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第2款確立的“存疑五倍補(bǔ)償規(guī)則”實(shí)際屬于處理特殊情形的例外條款，至少不應(yīng)一般性、寬泛化地加以適用。

然而，之后的部分司法實(shí)踐偏離了這一初衷。有觀點(diǎn)指出，需要按照幫信罪論處的幫助行為，正是被幫助對(duì)象實(shí)施的具體罪量因素?zé)o法查明的情形，這種情形恰恰是當(dāng)下信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的常態(tài)現(xiàn)象?；蛟S正是依照這種“讓步”的思路，在司法實(shí)踐中，一些涉及本罪的判決不再去查證被幫助行為是否達(dá)到犯罪的程度，裁判文書(shū)中也常?？床坏綄?duì)此所進(jìn)行的說(shuō)明和論證。司法解釋制定者小心翼翼所設(shè)定的“例外”情形，真正下沉到基層司法實(shí)踐時(shí)卻變成了“常態(tài)”。

2.幫助行為罪量的司法弱化

本罪的犯罪構(gòu)成以達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”為前提，這一要件的認(rèn)定對(duì)限定本罪的處罰范圍同樣非常重要。在《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》頒布之前，實(shí)際上在一些案件中就已經(jīng)存在對(duì)這一要件的認(rèn)定較為泛化的情況。例如，提供幫助的行為人僅僅獲利千余元的一些案件，也被認(rèn)定構(gòu)成本罪。其后，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第1款對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定進(jìn)行了明確，規(guī)定了6種具體的情形和1項(xiàng)兜底條款。但是，部分司法實(shí)務(wù)仍然對(duì)其中的條款做了非常寬松的解釋，這使得幫助行為罪量要求被明顯弱化，以下列舉其中存在的一些問(wèn)題。

其一，“為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助”應(yīng)當(dāng)是指為三個(gè)以上犯罪行為提供幫助，但部分司法實(shí)務(wù)對(duì)此作出了相當(dāng)泛化的解釋。例如，部分理論和實(shí)務(wù)將“三個(gè)以上對(duì)象”認(rèn)定為“三個(gè)以上的個(gè)人”，因此向同一個(gè)共同犯罪團(tuán)伙的多人提供幫助即可構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。但是，在這種情形下，行為人實(shí)際上只實(shí)施法律規(guī)范意義上的一次幫助，直接認(rèn)定構(gòu)成犯罪過(guò)度拔高了其行為的不法程度。另外，在有的判決中，將三張銀行卡多次出租給同一個(gè)對(duì)象的行為，也按照“為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助”來(lái)認(rèn)定。甚至在個(gè)別案件中，行為人向微信群內(nèi)他人提供的收款二維碼多次轉(zhuǎn)賬，也認(rèn)定構(gòu)成“為三個(gè)以上對(duì)象”支付結(jié)算幫助，屬于情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成犯罪。此時(shí)，行為對(duì)象與轉(zhuǎn)賬次數(shù)被混淆在一起，不符合司法解釋的規(guī)定。

其二，部分司法實(shí)務(wù)不僅擴(kuò)張地理解“支付結(jié)算”的含義，而且經(jīng)常將支付結(jié)算金額與銀行卡的流水金額混同，導(dǎo)致非法提供銀行卡的行為被過(guò)度入罪。支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。但是一些案例認(rèn)為，不論行為人是否直接卷入到資金的給付與清算，只要提供了銀行卡都可以被理解為提供支付結(jié)算。這屬于擴(kuò)張解釋，因?yàn)殂y行卡只是可以用于支付結(jié)算的工具之一，單純提供銀行卡給他人使用和為他人提供支付結(jié)算，二者對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所起到的幫助作用存在很大區(qū)別。更重要的是，支付結(jié)算必須對(duì)被幫助的犯罪行為發(fā)揮實(shí)質(zhì)促進(jìn)作用，才屬于幫信罪意義上的“幫助”，相關(guān)金額才能納入罪量的認(rèn)定范圍。因此，在諸如銀行卡被用于電信詐騙這樣的場(chǎng)合，原則上支付結(jié)算金額應(yīng)當(dāng)理解為流入（或流出）銀行卡的詐騙財(cái)物金額。

但是，實(shí)務(wù)中大量案例將銀行卡的流水金額與支付結(jié)算金額混淆在一起。2020年發(fā)布了《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關(guān)于深入推進(jìn)“斷卡”行動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《2020年會(huì)議紀(jì)要》），其中第5條規(guī)定：出租、出售的信用卡被用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，達(dá)到犯罪程度，該信用卡內(nèi)流水金額超過(guò)三十萬(wàn)元的，按照“情節(jié)嚴(yán)重”處理。”流水金額三十萬(wàn)元”到底是對(duì)司法解釋“支付結(jié)算金額二十萬(wàn)元”的轉(zhuǎn)換性規(guī)定，還是“其他嚴(yán)重情節(jié)”這一兜底表述的拓展性規(guī)定，一度并不清楚。更為晚近的規(guī)范性文件，采取了后一種理解。但是，不論是采取哪種理解，只是規(guī)則對(duì)應(yīng)位置的不同，“流水金額三十萬(wàn)”標(biāo)準(zhǔn)帶來(lái)了明顯擴(kuò)張?zhí)幜P的效果則是不爭(zhēng)的事實(shí)?？梢?jiàn)，幫信罪“情節(jié)嚴(yán)重”的具體認(rèn)定，始終在為所謂“證明難度”讓步。

（二）相對(duì)從嚴(yán)把握雙重罪量要求

1.被幫助正犯行為罪量的原則與例外

主張不再要求被幫助正犯行為罪量的觀點(diǎn)，要么強(qiáng)調(diào)司法實(shí)務(wù)中很難對(duì)此加以查證，要么主張網(wǎng)絡(luò)空間“一對(duì)多”型幫助結(jié)構(gòu)的特殊之處。然而，這兩點(diǎn)都應(yīng)當(dāng)予以辯證看待。一方面，在網(wǎng)絡(luò)犯罪灰黑產(chǎn)業(yè)鏈迅速發(fā)展的背景下，行為主體之間的關(guān)系確實(shí)變得非常復(fù)雜，因而司法適用過(guò)程中罪量的證明變得更加困難。但是，過(guò)度夸大這種困難則并不可取。事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)空間的很多行為往往有跡可循，司法者付出一定的努力后還是可以對(duì)被幫助正犯行為及其罪量進(jìn)行查證的。以實(shí)務(wù)中最為常見(jiàn)的提供銀行卡為例，該幫助行為與何種程度上的不法正犯行為發(fā)生了關(guān)聯(lián)，能夠通過(guò)詐騙資金的流向進(jìn)行客觀調(diào)查。反之，如果不能夠查明被幫助行為是否達(dá)到了犯罪的程度，恰恰說(shuō)明可能該幫助行為只是對(duì)一般違法行為起到了促進(jìn)作用，此時(shí)則不應(yīng)貿(mào)然發(fā)動(dòng)刑法。我國(guó)刑法中罪量要素的設(shè)置，核心的功能就在于限縮犯罪圈，避免將刑事司法資源消耗在對(duì)付社會(huì)危害性不大的一般違法行為之上，從而優(yōu)化刑法司法的效能，減少公民與國(guó)家的對(duì)立。目前幫信罪的案件數(shù)量之所以井噴式增長(zhǎng)，在很大程度上就是因?yàn)檫^(guò)度強(qiáng)調(diào)“打早打小”的刑事政策，乃至于刑事處罰“過(guò)早過(guò)小”。“打早打小”的刑事政策有其積極意義，但是它仍然屬于寬嚴(yán)相濟(jì)的下位理念，其具體適用應(yīng)當(dāng)有選擇、有針對(duì)性地進(jìn)行，而非整體性、一般性地放棄刑法罪量要求及其背后所蘊(yùn)含的謙抑性思想。因此，本罪的司法認(rèn)定，原則上應(yīng)當(dāng)要求被幫助行為滿足罪量。

另一方面，不能片面強(qiáng)調(diào)“一對(duì)多”型幫助結(jié)構(gòu)對(duì)刑事處罰的影響。如果行為人向數(shù)量眾多但不法程度輕微的正犯行為提供幫助，在傳統(tǒng)共犯模式下，幫助犯的處罰確實(shí)面臨一定的困難，這一點(diǎn)在幫信罪的立法背景中也有所考慮。然而，這并不構(gòu)成一般性取消被幫助正犯罪量要求的堅(jiān)實(shí)理由。在事實(shí)層面，“一對(duì)多”型幫助結(jié)構(gòu)在數(shù)量上并沒(méi)有成為主導(dǎo)性的犯罪參與模式。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了判決書(shū)中1641名被告人的幫助對(duì)象人數(shù)，其中幫助對(duì)象在3人及以下的占比82.6%，為絕大多數(shù)。可見(jiàn)，學(xué)界的一些研究在很大程度上夸大了“一對(duì)多”型幫助結(jié)構(gòu)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間共同犯罪認(rèn)定的實(shí)際影響。如果將少數(shù)現(xiàn)象作為規(guī)范擴(kuò)張適用的一般性依據(jù)，那么不僅不當(dāng)拉低了幫助行為的入刑門檻，而且可能導(dǎo)致出現(xiàn)幫助行為比被幫助正犯行為處罰更重的“倒掛現(xiàn)象”。

在規(guī)范層面，“一對(duì)多”型幫助可以考慮作為例外的法律擴(kuò)張適用事由，但是仍應(yīng)嚴(yán)格限定其條件?！耙粚?duì)多”型幫助之所以具有刑事可罰性，根本原因還在于該幫助行為本身具備了高度的法益侵害性。幫助行為的法益侵害性并不因單個(gè)被幫助正犯行為法益侵害的輕微性而受到影響，因?yàn)榇藭r(shí)幫助行為擁有“聚合性”的特征。但是，這種“聚合性”特征的前提在于，在競(jìng)合論的視野下該幫助行為屬于行為單數(shù)，由此才能夠?qū)崿F(xiàn)共犯不法的疊加效應(yīng)。反之，如果脫離了行為單數(shù)這一基礎(chǔ)，寬泛化地處罰所謂“一對(duì)多”型幫助，實(shí)際上意味著將僅具有一般（行政）違法性的多個(gè)輕微幫助行為予以人為撮合，不當(dāng)?shù)貙⑵渖仙秊榫哂行淌逻`法性的犯罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，幫信罪具有“積量構(gòu)罪”的特征，如果行為人向無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的多人實(shí)施輕罪提供幫助，單個(gè)幫助行為都屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，但危害行為整體為“情節(jié)嚴(yán)重”的，成立本罪。但是，本罪構(gòu)成要件的類型性并不突出，理論上很難一概將其直接理解為累積犯或集合犯。如果不對(duì)“積量”的前提作出明確限定，會(huì)導(dǎo)致本罪罪量要求的弱化和處罰邊界的泛化。

因此，“一對(duì)多”型幫助結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)僅限于（競(jìng)合論意義上）一個(gè)幫助行為同時(shí)為眾多輕微正犯行為提供幫助的例外情形，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第2款也只有在這種情形下適用才具有刑事處罰的正當(dāng)性。相應(yīng)從程序上來(lái)看，司法者也應(yīng)當(dāng)盡力查證被幫助者的行為類型和不法程度，否則相當(dāng)于直接放棄了法律原本設(shè)定的一道入罪門檻。事實(shí)上，這種理解恰恰符合司法解釋制定者的初衷。遺憾的是，在此后本罪的擴(kuò)張化適用過(guò)程中，司法實(shí)務(wù)有意無(wú)意地回避了這一規(guī)范初衷。

2.幫助行為罪量的不法關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)

本罪幫助行為的罪量要求之所以在實(shí)務(wù)中被大大弱化，沒(méi)有準(zhǔn)確把握罪量要素的本質(zhì)屬性也是重要原因。我國(guó)刑法中的罪量要素，實(shí)際是立法者為構(gòu)成要件行為入罪所設(shè)置的不法程度門檻。因此，在司法認(rèn)定過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)牢牢把握不法關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)，才能防止罪量的判斷偏離其本旨。司法實(shí)務(wù)倚重銀行卡流水金額的做法，實(shí)際上就是沒(méi)有嚴(yán)格把握這一標(biāo)準(zhǔn)。銀行卡中的流水金額，固然有一定概率是他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的違法所得，但也完全有可能是合法所得或者僅僅是灰色資金。如果不限定為“詐騙金額”這樣的犯罪所得，那么就無(wú)法準(zhǔn)確評(píng)價(jià)幫助行為對(duì)他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所起的實(shí)質(zhì)作用，因而無(wú)法清楚界定該幫助行為本身的不法程度。2022年《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關(guān)于“斷卡”行動(dòng)中有關(guān)法律適用問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《2022年會(huì)議紀(jì)要》）第4條有限縮適用《2020年會(huì)議紀(jì)要》“三十萬(wàn)元銀行流水金額”規(guī)則的趨勢(shì)，其通過(guò)增設(shè)“查證至少三千元涉詐騙資金”這一標(biāo)準(zhǔn)，試圖將罪量認(rèn)定與不法關(guān)聯(lián)性重新掛鉤。但是，較之于“20萬(wàn)元支付結(jié)算金額”，這種混合型的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)仍然難言具有入罪門檻上的相當(dāng)性。此外，《2022年會(huì)議紀(jì)要》第4條還規(guī)定，行為人能夠說(shuō)明銀行卡流水資金合法來(lái)源和性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)予以扣除。這一規(guī)定賦予了被告人反證的權(quán)利，但是在很多案件中，行為人將銀行卡提供給他人后往往失去了對(duì)銀行卡的實(shí)際控制，此時(shí)讓行為人來(lái)證明該卡中資金的合法來(lái)源和性質(zhì)，幾乎不可能實(shí)現(xiàn)。因此，從罪量的實(shí)質(zhì)不法關(guān)聯(lián)屬性出發(fā)，只有放棄流水金額規(guī)則，或者至少對(duì)直接涉詐騙的資金金額提出明顯更高的標(biāo)準(zhǔn)，才能真正防止本罪的不當(dāng)擴(kuò)張適用。

此外，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第12條第1款的其他一些具體罪量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同樣也應(yīng)謹(jǐn)慎適用。例如，“違法所得一萬(wàn)元以上”這一規(guī)定，如果不按照不法關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)加以把握，容易使一些情節(jié)輕微的失范行為入罪，因?yàn)檫`法所得數(shù)額常常取決于行為雙方的靈活約定，與幫助行為實(shí)際發(fā)揮的犯罪促進(jìn)作用并沒(méi)有必然聯(lián)系。再如，“被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果”這一規(guī)定，司法實(shí)務(wù)常常對(duì)其中的“嚴(yán)重后果”加以抽象化理解，將被幫助詐騙的基本數(shù)額要素解釋進(jìn)來(lái)，如此一來(lái)，司法者實(shí)際上用被幫助正犯行為的基礎(chǔ)罪量替代了幫助行為罪量的獨(dú)立判斷。

四

責(zé)任主義原則弱化與主觀明知理性回歸

（一）責(zé)任主義原則弱化的司法趨勢(shì)

1.“明知”的異化與弱化

只有通過(guò)明知的嚴(yán)格界定，幫信罪主觀構(gòu)成要件中的認(rèn)識(shí)因素和意志因素得以充足，行為人才具有刑法上的可譴責(zé)性，才能保證司法適用中責(zé)任主義原則的貫徹。本罪的司法實(shí)踐并未對(duì)此保持足夠的謹(jǐn)慎，以至于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)不斷“滑坡”的現(xiàn)象。

其一，在部分案例中，本罪“明知”的內(nèi)涵有朝著過(guò)失意義上“應(yīng)知”發(fā)展的趨勢(shì)。例如，在“曾某某、陳某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”中，被告人開(kāi)設(shè)不對(duì)上網(wǎng)人員進(jìn)行登記管理的“黑網(wǎng)吧”，后被害人劉某被他人在該網(wǎng)吧內(nèi)使用QQ號(hào)詐騙人民幣32997元，法院認(rèn)定被告人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而為其提供幫助，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成本罪。然而，本案的被告人并未直接認(rèn)識(shí)到他人實(shí)施詐騙行為，不論是直接故意還是間接故意都難以符合。法院的判決邏輯在于，被告人對(duì)網(wǎng)吧的經(jīng)營(yíng)應(yīng)當(dāng)采取更加嚴(yán)格的管理措施，但他們并沒(méi)有盡到這種注意義務(wù)，當(dāng)這種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)客觀上對(duì)他人實(shí)施詐騙行為起到幫助作用時(shí)，則可以按照幫信罪對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)。顯然，法院判決將本罪的“明知”有意無(wú)意地解釋為“沒(méi)有盡到注意義務(wù)”意義上的“應(yīng)當(dāng)知道”，用過(guò)失犯罪的內(nèi)核替代了故意犯罪的構(gòu)成要件。這樣一種隱秘而不當(dāng)?shù)倪壿嫞苋菀妆贿m用于廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

其二，在認(rèn)知的程度上，很多判決將“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”擴(kuò)大解釋為“知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，這種理解會(huì)在兩個(gè)方面帶來(lái)處罰擴(kuò)張的效果。一方面，此時(shí)行為人的主觀心態(tài)實(shí)際上處在一種間接故意和過(guò)于自信過(guò)失的交界地帶。雖然理論上存在各種不同觀點(diǎn)對(duì)此加以探討，但是在實(shí)務(wù)中二者的區(qū)分始終難以完全厘清。在涉及幫信罪的很多案例中，司法實(shí)務(wù)可能傾向于認(rèn)定故意入罪，而非認(rèn)定過(guò)失出罪。另一方面，上述對(duì)“明知”這一主觀要件的理解，也會(huì)在一定程度上迎合、促進(jìn)客觀不法層面完全割裂幫助行為與被幫助正犯行為關(guān)系的做法。因?yàn)椋绻恍枰袨槿恕爸浪丝赡芾眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，那么他人是否實(shí)際利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了犯罪則并不重要。

在“蒙某、王某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”中，被告人蒙某經(jīng)營(yíng)手機(jī)店，主營(yíng)范圍有代理中國(guó)移動(dòng)地方分公司移動(dòng)業(yè)務(wù)，其明知倒賣他人實(shí)名制電話卡可能被不法分子用于網(wǎng)絡(luò)詐騙違法犯罪，仍以每張150元至180元不等的價(jià)格批量出售，共獲取違法所得達(dá)五萬(wàn)元。在本案中，被告人本身經(jīng)營(yíng)移動(dòng)電信業(yè)務(wù)，但非法轉(zhuǎn)售了大量外地實(shí)名電話卡。法院認(rèn)為，被告人知曉當(dāng)?shù)卣疄榱舜驌綦娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙而進(jìn)行物流管控這一情況，因而符合幫信罪的“明知”要件。然而，被轉(zhuǎn)售的實(shí)名電話卡完全可能被他人用于合法業(yè)務(wù)，也可能被他人用于違法但并非犯罪的行為。僅僅以非常不確定的他人犯罪可能性來(lái)認(rèn)定本罪“明知”，與嚴(yán)格意義上的責(zé)任主義原則存在一定抵牾。而且，本案中并沒(méi)有證據(jù)直接證明，被轉(zhuǎn)售的電話卡實(shí)際被用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。因此該行為所創(chuàng)設(shè)的仍然是一種非常抽象的風(fēng)險(xiǎn)，從法益保護(hù)原則來(lái)考察行為的刑事可罰性，也經(jīng)不起推敲。之所以完全脫離被幫助正犯的影響來(lái)認(rèn)定幫助行為，與司法者將“明知他人犯罪”理解為“知道他人可能犯罪”也有內(nèi)在聯(lián)系。

2.證明責(zé)任倒置

在“明知”內(nèi)涵的異化與弱化之外，司法解釋進(jìn)一步通過(guò)推定規(guī)則的設(shè)置為其認(rèn)定松綁。《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第11條規(guī)定，具有7種情形之一，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，但有相反證據(jù)的除外。這一規(guī)定極大地激活了幫信罪的認(rèn)定，因?yàn)閷?shí)踐中對(duì)行為人“明知”的證明常常面臨一定困難。然而，推定規(guī)范的本質(zhì)就是免除檢察機(jī)關(guān)證明推定事實(shí)的義務(wù)，而將證明推定事實(shí)不成立的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告人。因此，上述推定規(guī)范雖然在很大程度上便利了司法機(jī)關(guān)辦案，但是也將被告人置于相當(dāng)不利的處境。尤其是，如果推定規(guī)范所設(shè)置的基礎(chǔ)事實(shí)非常寬泛或模糊，在實(shí)踐中就可能導(dǎo)致過(guò)度入罪的后果。例如，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第11條所規(guī)定的“交易價(jià)格或者方式明顯異常”，在涉及“兩卡”犯罪的認(rèn)定中幾乎形同虛設(shè)，沒(méi)有真正形成限定入罪范圍的門檻。在我國(guó)目前的社會(huì)管理體系中，銀行卡和電話卡已經(jīng)全面實(shí)施了實(shí)名制。一般來(lái)說(shuō)，不論是銀行卡還是電話卡本身就不允許私自有償提供給他人使用。在此背景下，銀行卡或電話卡如果賣到一兩千元一張，法院可以認(rèn)定屬于“交易價(jià)格明顯異?！保蝗绻麅H僅只是賣到一兩百元一張，法院仍然可以將其歸為“交易方式明顯異?！?。只要是有償將銀行卡或電話卡提供給他人的行為，很難不符合這里的推定規(guī)范。而且，雖然推定規(guī)范允許被告人反證，但是既然銀行卡、電話卡不允許私自買賣，被告人想要證明自己對(duì)他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪確實(shí)“不明知”，其實(shí)也無(wú)從入手。

（二）理性回歸適度的責(zé)任主義原則

1.明知程度的堅(jiān)守

為了防止幫信罪司法適用過(guò)程中責(zé)任主義原則過(guò)度弱化的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)對(duì)本罪“明知”的內(nèi)容與程度進(jìn)行適度嚴(yán)格的把握。當(dāng)然，不論從構(gòu)成要件的表述還是立法本意來(lái)看，本罪都不需要幫助者明確認(rèn)識(shí)到被幫助者清楚無(wú)誤的犯罪性質(zhì)。換言之，行為人對(duì)他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的事實(shí)具有概括性認(rèn)識(shí)即可。但是，概括性認(rèn)識(shí)仍然是一種實(shí)然意義上的具體認(rèn)知狀態(tài)，而非應(yīng)然層面的抽象認(rèn)知要求。刑法分則中的“明知”，不是指過(guò)失意義上的應(yīng)知，而只能是推定或推論意義上的應(yīng)知，這在學(xué)界早已形成共識(shí)。個(gè)別司法實(shí)務(wù)之所以對(duì)此仍有所理解偏差，主要原因在于為了降低證明標(biāo)準(zhǔn)，將事實(shí)意義上的認(rèn)識(shí)問(wèn)題轉(zhuǎn)換成了規(guī)范層面的注意義務(wù)違反。

關(guān)于刑法分則明知的程度問(wèn)題，理論上存在“確定性認(rèn)識(shí)”“可能性認(rèn)識(shí)”“確定+可能性認(rèn)識(shí)”等多種觀點(diǎn)。長(zhǎng)期以來(lái)，理論上似乎默認(rèn)刑法分則的“明知”在不同罪名中應(yīng)做完全相同的理解。但實(shí)際上，不同罪名的行為結(jié)構(gòu)、罪名表述乃至規(guī)范目標(biāo)都有所不同，主觀“明知”的程度可以存在一定差異。幫信罪不論是在立法理念、罪狀表述還是行為結(jié)構(gòu)都有很強(qiáng)的積極刑法特色，對(duì)本罪“明知”的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)相對(duì)從嚴(yán)。原因在于，預(yù)防性、擴(kuò)張性的刑事立法原本就應(yīng)當(dāng)接受更多正當(dāng)性的檢驗(yàn)。例如，有學(xué)者指出，將預(yù)備行為予以實(shí)行化的立法，只有該預(yù)備行為客觀上對(duì)重大法益具有巨大危險(xiǎn)，且行為人主觀上對(duì)此具有直接故意，才能在不法層面被“彌補(bǔ)”從而得以正當(dāng)化。同理，本罪不僅全面、寬泛地采納了幫助行為正犯化這一立法擴(kuò)張理念，而且在客觀構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)上缺乏類型性的約束，此時(shí)如果不對(duì)主觀要件進(jìn)行更加嚴(yán)格的限定，那么該罪名就會(huì)面臨正當(dāng)性上的危機(jī)?；蛟S立法者對(duì)此有所體察，因而在罪狀中引入了“明知”這一較為苛刻的主觀要件。

在此背景下，法律適用者應(yīng)當(dāng)深刻把握本罪的規(guī)范主旨，對(duì)“明知”要件按照相對(duì)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)理解，而非一味地向司法證明難度讓步。一方面，將“明知”解釋成“可能知道”的做法并不可取?！翱赡苤馈币惨馕吨赡懿恢?，此時(shí)對(duì)行為人定罪處罰違背疑罪從無(wú)的基本原則。另一方面，“明知”原則上也不宜一般性、寬泛性地被解釋為“知道可能”。與刑法總則中的明知不同，刑法分則中的明知針對(duì)個(gè)別而非全部客觀構(gòu)成要件要素，因此刑法分則中的明知要件當(dāng)然并不必然意味著相關(guān)罪名只能是故意乃至直接故意犯罪。但是，對(duì)“明知”進(jìn)行這種“平義”的解釋，進(jìn)而按照一般思路將幫信罪的主觀構(gòu)成要件解釋為“知道可能”和間接故意，則沒(méi)有充分意識(shí)到本罪的特殊之處，無(wú)法真正制約其過(guò)度擴(kuò)張的趨勢(shì)。從幫信罪的客觀構(gòu)成要件行為（如技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算）來(lái)看，其確實(shí)具有一定的中立性。但是如果不通過(guò)更高的主觀認(rèn)識(shí)程度來(lái)加以限制，本罪所規(guī)制的行為與不可罰中立幫助行為的邊界確實(shí)會(huì)陷入模糊境地。盡管如何在理論上界定中立幫助行為充滿了爭(zhēng)議，但是在實(shí)質(zhì)理解客觀構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上再對(duì)主觀認(rèn)知程度進(jìn)行重點(diǎn)考察，在理論和實(shí)務(wù)中相當(dāng)具有影響力。如欲清楚將本罪與不可罰中立幫助行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，更高程度的主觀認(rèn)知要件無(wú)疑扮演著重要角色，而這是其他包含“明知”要件的分則罪名所不具有的重要特征。

在司法實(shí)踐中，“知道他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”這樣一種解釋方案的覆蓋范圍過(guò)于寬泛，因?yàn)閺母怕噬蟻?lái)說(shuō)不論是1%、10%或者70%都可以稱之為“可能”。有學(xué)者主張，通過(guò)行為所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪比例“大于半數(shù)規(guī)則”來(lái)認(rèn)定本罪“明知”。這不失為一種經(jīng)驗(yàn)性的思路，但以半數(shù)以上比例作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)根據(jù)和正當(dāng)性何在，還有待深入論證。此外，也有學(xué)者主張借鑒《紐約州刑法典》第115條“犯罪促進(jìn)罪”的主觀要件來(lái)解釋本罪的“明知”，即行為人相信自己的幫助行為能極大程度、高概率引起無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的受助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)即可。這種理解也具有很好的啟發(fā)性。實(shí)際上，《紐約州刑法典》設(shè)立“犯罪促進(jìn)罪”之前，原來(lái)立法草案對(duì)主觀要件所采用的表述就是“明知”，后來(lái)雖然最終采用了“相信極有可能”的規(guī)定，但是司法實(shí)踐中仍然要求證明存在“明知”。可見(jiàn)，“相信極有可能”只是側(cè)重從行為人的視角對(duì)“明知”作出的一種略有形式差異的表述而已。

幫信罪中“明知”的內(nèi)容是他人實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，這一行為既可能正在發(fā)生，也很可能尚未但將要發(fā)生。這種特殊的行為結(jié)構(gòu)意味著，從幫助者的角度來(lái)看對(duì)客體的主觀認(rèn)識(shí)程度往往很難達(dá)到百分百確定的狀態(tài)。但恰因如此，為了使本罪所規(guī)制的行為與中立幫助行為形成明顯區(qū)隔，防止本罪過(guò)度擴(kuò)張，“明知”的認(rèn)定要么是明確知道，要么也至少應(yīng)達(dá)到了高度可能性的具體認(rèn)識(shí)，而不能是“可能知道”或?qū)挿阂饬x上的“知道可能”這樣一種抽象認(rèn)識(shí)。

2.謹(jǐn)慎適用推定

在司法實(shí)踐中，“明知”要件確實(shí)存在證明困難的情況，推定的引入有其必要性和合理性。但是，刑事推定在放松控方證明要求的同時(shí)又將存疑風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到被告人身上，與排除合理懷疑規(guī)則之間存在矛盾，只能是有節(jié)制、有限度地適用。在目前幫信罪的司法案例中，司法解釋所設(shè)定的推定規(guī)范被高度依賴，而辯方能夠反證成功的概率相當(dāng)有限，整體上應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。

其一，嚴(yán)格把關(guān)推定的司法適用程序是一種重要的路徑。在實(shí)務(wù)中，部分司法者將司法解釋推定規(guī)范簡(jiǎn)單等同于一般的強(qiáng)制性規(guī)范，沒(méi)有充分意識(shí)到其具有可反駁性的基本特征。因此，在審判過(guò)程中，仍然堅(jiān)持“排除合理懷疑”的心證程度，擴(kuò)大“經(jīng)驗(yàn)抗辯”的機(jī)會(huì)，在認(rèn)罪認(rèn)罰制度下保障被告人自愿性等，可以在一定程度上降低推定被濫用的可能。

其二，更應(yīng)深刻反思的是目前司法解釋推定規(guī)范設(shè)置與適用的合理性、審慎性。如學(xué)者所言，推定規(guī)則主要存在于與公眾切身利益密切相關(guān)的社會(huì)領(lǐng)域，這些領(lǐng)域犯罪的潛在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)大，但是證明犯罪的某一要素卻很困難。鑒于推定規(guī)則對(duì)被告人的不利傾向，其正當(dāng)設(shè)置范圍只能限定于具體性、個(gè)別性、例外性的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。在社會(huì)已經(jīng)全面網(wǎng)絡(luò)化轉(zhuǎn)型的當(dāng)下，籠統(tǒng)性地認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪全部屬于風(fēng)險(xiǎn)刑法的范疇，不符合實(shí)際情況。然而，幫信罪可以涵蓋幾乎整個(gè)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的幫助行為，而對(duì)該罪“明知”進(jìn)行推定的司法解釋規(guī)定，則完全可能無(wú)差別地適用于非常寬泛的各種情形。

刑事推定的另一合理性基礎(chǔ)在于，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間具有高度的或然性（即概率）。高度或然性與行為的異常性仍然是兩個(gè)不同的概念。高度或然性是指基礎(chǔ)行為與推定行為之間存在性質(zhì)上的內(nèi)在緊密關(guān)聯(lián)。異常性則完全可能是因?yàn)樾袨槿顺鲇谀承┨厥鈩?dòng)機(jī)或考量，實(shí)施與常態(tài)有所偏離的行為，但這種異常性與對(duì)他人信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的明知之間，不能簡(jiǎn)單畫(huà)等號(hào)。例如，前文所述的“交易價(jià)格明顯異常”與主觀明知之間就并不存在較為穩(wěn)定的高度關(guān)聯(lián)關(guān)系。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的交易行為和定價(jià)機(jī)制，遠(yuǎn)沒(méi)有傳統(tǒng)社會(huì)那樣固定，只要雙方愿意，價(jià)格波動(dòng)可能非常劇烈。“交易方式的明顯異?！边@一指標(biāo)，則更是容易將對(duì)行政管理規(guī)范的違反與刑法上的主觀明知混為一談，從而削弱刑法責(zé)任主義原則的貫徹。知道不允許買賣手機(jī)卡而予以售賣，和明知他人利用手機(jī)卡實(shí)施詐騙等信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，二者存在實(shí)質(zhì)性差異。然而在目前部分司法實(shí)踐中，只要是故意銷售電話卡，幫信罪中的主觀明知就被直接推定了。再如，頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信等措施逃避監(jiān)管，也不宜和“對(duì)他人信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的明知”等同。行為人采用技術(shù)手段追求網(wǎng)絡(luò)空間的匿名性，完全可能是出于各種各樣的非犯罪性動(dòng)機(jī)，這和對(duì)他人犯罪的“明知”之間，存在事實(shí)關(guān)聯(lián)性上的“裂痕”。總之，司法解釋關(guān)于明知推定規(guī)則的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)限制在個(gè)別高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，且基礎(chǔ)事實(shí)和推定明知之間應(yīng)當(dāng)具有高度的事實(shí)關(guān)聯(lián)性。司法者在本罪明知的認(rèn)定過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)幫助的具體類型及其風(fēng)險(xiǎn)程度，對(duì)推定規(guī)范保持審慎態(tài)度，適當(dāng)進(jìn)行目的性限縮適用，而非形式性、擴(kuò)張性的一概套用。

幫信罪的急速擴(kuò)張適用現(xiàn)象，是本罪預(yù)防刑法特質(zhì)、斷卡行動(dòng)的發(fā)起、網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”刑事政策等多重因素共同作用的產(chǎn)物。然而司法者應(yīng)當(dāng)始終意識(shí)到，動(dòng)用刑法手段簡(jiǎn)單化、寬泛化、全鏈條無(wú)差別地打擊信息網(wǎng)絡(luò)失范行為，非但不能達(dá)到妥善治理網(wǎng)絡(luò)空間的目標(biāo)，反而可能帶來(lái)過(guò)度犯罪化的一系列負(fù)面后果。本罪的司法適用，應(yīng)當(dāng)立足于目的性限縮解釋的基本立場(chǎng)，在積極治理網(wǎng)絡(luò)犯罪、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和刑法謙抑性之間取得平衡。