第三方支付平臺提供支付通道涉嫌洗錢，如何從“明知”做無罪辯護?

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合伙人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

引言：

以支付寶、微信以及Apple Pay為主的第三方支付平臺，將線下的大型上家、小型店鋪等作為支付接口，為傳統商務提供服務。第三方支付是一種平臺，是連接消費者與銷售者的中介機構，主要是解決交易的信用問題，保證交易順利進行。實務中，消費者通過電子支付的平臺將資金轉入到第三方的賬戶，因此，網上支付成為消費者與第三方支付平臺重要的資金流轉方式。

第三方支付平臺提供技術支持涉嫌洗錢類犯罪屢屢發生，對于第三方支付平臺在提供服務時，如何更好的避免該風險的發生是重中之重，本文我們主要從第三方支付平臺“明知”做進一步的討論分析。

正文：

2010年6月，中國人民銀行頒布了《非金融機構支付服務管理辦法》，標志著互聯網第三方支付業務被納入了監管的軌道，并確定了“網絡支付”可以作為非金融機構，在收款人與付款人之間以中介的身份出現，提供部分或者全部貨幣資金轉移服務，確立了網絡第三方支付平臺的合法地位;還確定了第三方支付平臺的監管主體是中國人民銀行;最后明確了網絡第三方支付的準入條件，即提供支付服務時應當取得《支付業務許可證》并提出了申請和許可的相關要求。

由于第三方支付平臺具有“虛擬性”、“相關交易記錄缺失”、“可以為跨境資金異常流通提供便利”等特性。近年來，第三方支付平臺已經成為洗錢流轉資金的一個重要渠道，常常被犯罪嫌疑人利用。第三方支付洗錢行為將非法利益放入第三方支付賬戶之間轉移來掩蓋非法資金的性質和來源，將經過多層處理后的資金重新投入合法的經濟領域使用。

具體表現為：

1.第三方支付平臺相對于銀行而言，對于主體身份的審查是形式化的，并不需要用戶本人親自持有效證件開戶和進行大額交易，僅僅在網上完成身份信息的認證即可。相關的規定要求第三方支付平臺對用戶實名認證，但是不排除犯罪嫌疑人利用他人的身份信息進行注冊。由于通過第三方支付平臺進行洗錢活動可以虛擬商品交易為幌子進行包裝(表現為大量注冊空殼公司在網絡平臺開設店鋪等特征)，最終掩蓋贓款的真實來源，達到將“黑錢洗白”的目的。

2.第三方交易平臺主要是通過秘鑰、證書、數字簽名的認證完成的，加密技術在一定的程度上是保護了客戶的隱私，但是也屏蔽了相關的監管部門對非法交易主體信息的定位和監管。原因在于第三方支付平臺的每一筆交易可以在線支付分割成多筆不相關的交易，還可以將資金進行合并，最終進行資金流轉。由于行為人以網絡交易作為掩護，使得偵查機關很難辨別資金的真實來源、去向。

3.我國第三方支付平臺已經開通了跨境支付功能，在跨境支付業務中，第三方支付平臺只需要找到足夠的境內外資金需求，就可以將境內外有資金交易需求的企業連接起來。原因在于第三方支付企業作為“中介”，可以人為的改變資金流向，將境內匯出的人民幣資金從境外匯入境內的目標賬戶。

基于以上特征，第三方支付平臺始終面臨著為違法犯罪資金進行洗錢的風險。我國《刑法》規定了洗錢罪，其中，具有刑事責任能力的自然人和單位明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，實施了提供資金賬戶、協助將財產轉為現金或者金融票據，通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移，協助將資金匯往境外，或者以其他方式掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益來源和性質的行為的，構成洗錢罪。

第三方支付平臺容易觸碰的行為主要是“通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移”和“協助將資金匯往境外”。

需要進一步說明的是，《刑法修正案(十一)》對我國刑法第191條規定的洗錢罪進行了重大修訂。刪除“協助”“明知”等排除上游犯罪行為人作為洗錢罪主體可能性的用語，但并不意味著“自洗錢”不需要查實“明知”，之所以如此修訂，其目的在于將“自洗錢”納入刑法規制的視野，并沒有將主觀明知這一構成要件刪除(關于“自洗錢”和“他洗錢”本文不做過多的解釋)。

該罪的主觀要件必須是第三方支付平臺明知是規定犯罪的違法所得及收益。但實務中，當行為人涉嫌洗錢的嫌疑時，部分行為人會辯解第三方支付平臺只是起到支付結算作用，并不明知資金的性質和來源。如果行為人此時拿出了內部行政管理類的文件進行“抗辯”，經查證屬實，第三方支付平臺是不構成犯罪的。

具體為：

2010年6月出臺的《非金融機構支付服務管理辦法》第六條規定，支付機構應當遵守反洗錢的有關規定，履行反洗錢業務。2012年3月央行發布了《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》從客戶身份識別、客戶身份資料和交易記錄保存、可疑交易報告、反洗錢調查、監督和管理等環節詳細規定了支付機構的責任。2016年7月實施的《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》堅持賬戶實名制。賬戶實名制是反洗錢、反恐融資等違法犯罪的活動基礎。因此，第三方支付機構從行政管理制度的角度完善相關規章制度，有利于事前防范和事后預防(辯解的基礎)。

根據最高人民法院2009年發布的關于審理洗錢等刑事犯罪的解釋的規定，對認定行為人主觀明知和推定明知規定了九種情形，其中與第三方支付平臺相關的有：知道他人從事犯罪活動，協助轉換或轉移財物;沒有正當理由，協助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續費”;沒有正當理由，通過非法途徑協助轉換或者轉移財物等行為。因此，行為人有正當理由為他人協助轉換或轉移財物，即使是“贓款、贓物”。當行為人不明知他人從事違法犯罪活動而提供幫助時，也不構成犯罪。

根據張律師的辦案經驗，實務中，司法單位會結合《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》、《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》等行業監督規范來推定行為人是否明知，具體為：倘若第三方支付平臺發現大額交易頻繁進出，卻沒有根據規定出具可疑報告進行備案或者移送線索，對符合洗錢特征的賬戶進行合并、拆分轉賬等操作沒有如實記錄或者漏記、刪除交易記錄的行為，對可能進行洗錢的商戶沒有盡審核義務等行為進行綜合推定判斷。當第三方支付機構可能預計到相關的賬戶/客戶存在洗錢風險，卻放任犯罪行為的發生，在法律上認定第三方支付平臺具有間接的故意，在符合立案條件下，可能構成洗錢罪。反之，則不構成洗錢罪。

當然，若犯罪嫌疑人利用第三方支付平臺從事除了洗錢之外的其他七種上游犯罪，第三方支付平臺可以預見其可能從事違法犯罪行為，仍為其提供支付結算的行為是不構成洗錢罪的，那么在這種情況下，構成什么罪呢?《刑法修正案(九)》第二百八十七條之二規定了，幫助信息網絡犯罪活動罪，即明知他人利用信息網絡實施犯罪，提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，構成本罪。因此，當第三方支付平臺在明知商戶/客戶從事網絡賭博、傳播淫穢物品等營利活動;發現大額交易可疑行為未及時上報或存在主管人員對可疑報告進行攔截的行為;發現商戶存在冒用他人身份信息不上報、不處理;發現第三方支付平臺存在安全漏洞可能被詐騙利用而不及時補救等等行為，仍為其提供支付結算服務，則可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪。

司法實務中，當現有的證據難以推定第三方支付平臺是否明知客戶從事相關違法犯罪活動，只是在監管方面存在一定的過失，沒有達到《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》、《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》等行業監管的要求，是可以依據部門規章對第三方支付平臺進行行政處罰，處以罰款甚至是吊銷第三方支付牌照。故，在此種情形下，辯護律師可以對行為人做行政處罰上的辯護。

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